La sentenza
Il giudice amministrativo, con la sentenza in oggetto, ha confermato un indirizzo giurisprudenziale, già emerso precedentemente, che riconosce la legittimità della partecipazione ad una gara per l’affidamento di servizi da parte di un’associazione senza fini di lucro (cfr. Cons. Stato sez. V 8.7.22 n. 379, relativo ad una società sportiva).
In particolare, tra le motivazioni del Tar, in primo luogo, merita di essere sottolineata quella secondo cui il decreto 157/1995 non richiede più espressamente, tra i requisiti per la partecipazione ad una gara, la qualità di impresa commerciale; in secondo luogo, strettamente connesso al precedente, si osserva come, in ogni caso, il carattere di impresa non implica necessariamente la finalità lucrativa dell’organismo, essendo sufficiente, al contrario, individuareun’attività economica come quella di offerta di beni e servizi in un dato mercato (si richiama sul punto la giurisprudenza comunitaria e, segnatamente, la sentenza della Corte di Giustizia C 35/96); inoltre, si aggiunge, il principio della parità dei concorrenti non è violato nel caso uno di essi goda del beneficio di finanziamenti pubblici, in quanto questi possono essere equiparati alle agevolazioni fiscali.
La pronuncia si caratterizza complessivamente per un netto favor nei confronti delle ONLUS circa la possibilità per queste di partecipare a gare di appalto per l’aggiudicazione di servizi pubblici: l’equiparazione di questi organismi alle imprese commercialitout court , aventi la forma giuridica di s.p.a. o s.r.l. e caratterizzate dalla finalità lucrativa assume inoltre, nel caso in oggetto, un significato ancor più rilevante per un duplice ordine di fattori.
In primo luogo, il Tar non valuta negativamente l’impiego, da parte della ONLUS, di persone detenute quali lavoratori; il giudice computa infatti tale categoria di soggetti nel novero del personale subordinato da considerare ai fini dei requisiti previsti dal bando: ciò, ovviamente, nel caso sia avvenuta la stipulazione di un regolare contratto di lavoro
In secondo luogo, oggetto dell’affidamento è un servizio di particolare complessità , di carattere informatico e concernente l’acquisizione ed elaborazione dati di una data struttura, assistenza hardware etc: siamo dunque certamente al di fuori dai campi “classici” di intervento del “terzo settore” quali l’assistenza sociale o, in senso lato, i servizi alla persona.
La pronuncia valorizza quindi le ONLUS nel profilo soggettivo, negando che la presenza di una speciale categoria di personale possa avere valore ostativo ai fini della partecipazione alla gara, sia nel profilo oggettivo, consentendo l’accesso ad una gara di particolare rilievo.
Gli organismi senza finalità di lucro, in definitiva, sono riconosciuti come soggetti pleno iure sic et simpliciter l’ammissibilità della partecipazione. nell’ordinamento, senza alcuna limitazione circa la possibilità di partecipazione a procedure concorsuali; essi sono tenuti ovviamente al rispetto dei requisiti richiesti dal bando di gara e le loro offerte sono sottoposte alla valutazione discrezionale delle commissioni giudicatrici: tuttavia, né la loro natura giuridica e neanche alcune caratteristiche tipiche (utilizzo di personale non retribuito, come i detenuti) possono valere ad escludere.
