L’importanza della determinazione
La determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici del 23 gennaio 28 n.2 rendealcune importanti indicazioni operative in ordine agli appalti riservati ex art. 52 del decreto legislativo del 12 aprile 26 n. 163 aventi ad oggetto la partecipazione a procedure di gara dei ” laboratori protetti ” e, congiuntamente, i ” programmi di lavoro protetti ” nell’ambito dell’esecuzione di lavori pubblici [1]
.In ordine alle ipotesi in esame, il decreto legislativo 163/26 consente infatti la possibilità per le stazioni appaltanti di riservare sia la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di specifici appalti (o di un insieme di essi in ragione dell’oggetto) sia l’esecuzione dei lavori stessi, a particolari figure soggettive determinate normativamente in sede europea. [2]
L’atto assume un particolare rilievo, anzitutto, per evidenti ragioni ermeneutiche su un aspetto controverso del cd. ” codice dei contratti pubblici ” destinato a trovare applicazione in settori in cui prevalgono obiettivi di carattere sociale ed in cui riveste un ruolo rilevante il principio di sussidiarietà ” orizzontale ” ; in secondo luogo, in quanto, in via generale, affronta la tematica di soggetti ammessi alle procedure di evidenza pubblica; infine, specificatamente, esso delinea giuridicamente l’istituto dei ” laboratori protetti ” , estranei al nostro ordinamento fino all’approvazione del codice e, viceversa, ammessi dall’ordinamento europeo.
Sul punto, si ricorda preliminarmente una giurisprudenza amministrativa, cui si rinvia per un maggiore approfondimento, non sempre univoca nell’ammettere l’intervento nelle gare anche di ONLUS, o associazioni di volontariato, e, in caso affermativo, sovente propensa a distinguere le procedure cui possono partecipare le associazioni di volontariato da quelle cui partecipano quelle imprenditoriali: le linee direttive della determinazione in esame, quindi, si inseriscono in un dibattito particolarmente controverso e contribuiscono a fornire elementi di chiarezza [3].
Il contenuto della determinazione
L’Autorità giustifica, anzitutto, le procedure speciali relative alla categoria dei “laboratori protetti” in ragione delle esigenze di natura sociale, peraltro richiamate nello stesso art. 2 c. 2 del decreto 163/26 secondo cui “Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.”; in altri termini, quindi la deroga al principio di concorrenza è consentita dall’ordinamento in favore di alcuni specifici soggetti giuridici che perseguano particolari finalità di carattere sociale; a quest’ultimo proposito, deve essere sottolineato che rileva non già una generica finalità di interesse generale, ovvero la semplice natura giuridica non commerciale o no profit, ma al contrario, appunto, propriamente, la natura di “laboratorio protetto”: questo non ha una disciplina propria nell’ordinamento interno ma si forma e si sviluppa in ambito comunitario.L’autorità , anche in base a quanto previsto dalle normative di alcuni Stati membri enuclea tre differenti condizioni affinché un soggetto giuridico, legittimamente costituito secondo la normativa interna, possa essere considerato un ” laboratorio ” : esercizio in via stabile e principale di un’attività economica; previsione, nei documenti sociali, tra le finalità dell’ente, dell’inserimento lavorativo di persone disabili; disporre nella propria organizzazione di una maggioranza di lavoratori disabili che non possono esercitare lavoro in condizioni normali [4]
.In ordine ad altri soggetti pur ascrivibili al settore latu sensu sociale, quali le cooperative e le imprese sociali, nella determinazione 2/28 si esclude espressamente che l’art. 52 possa applicarsi tout court ad essi: la diversità dei requisiti è tale infatti da giustificare una difformità di disciplina; ovviamente, laddove anche questi soggetti siano in possesso dei requisiti richiesti possono essere considerati come laboratori protetti [5].
L’autorità rende inoltre anche la definizione dei ” programmi di lavoro protetto ” : la nozione in esame non individua una specifica categoria di soggetti quali i laboratori, ma al contrario, a livello funzionale, essa delinea l’ipotesi dell’impiego, nella fase esecutiva dell’appalto, da parte di alcune imprese, di un numero maggioritario di lavoratori disabili: in tale caso quest’ultime, pur prive di requisiti per essere considerate laboratori protetti, e dunque ascrivibili alle categorie ex art. 34 del decreto 163/26, possono partecipare a specifiche gare ad esse riservate.
Circa requisiti richiesti per la partecipazione, si esclude che eventuali deroghe possano riguardare i criteri concernenti l’affidabilità morale e professionale dell’operatore o la qualità dei servizi o dei lavori: ciò in quanto ” al perseguimento di obiettivi sociali può essere subordinato il solo principio di economicità , ma non anche, evidentemente, i principi di affidabilità morale e professionale dell’operatore economico o la qualità delle forniture delle prestazioni o delle opere ” .
In ogni caso, in applicazione del principio di proporzionalità detti requisiti (con esclusione, è da ritenere, di quelli morali) devono essere declinati in ragione delle caratteristiche specifiche dell’appalto: conseguentemente, le stazioni appaltanti, oltre che specificare nel bando le condizioni soggettive di ordine generale ed i criteri di idoneità economica, finanziaria tecnica e professionale etc. , individuare ex ante il criterio di selezione delle offerte nonchè le modalità di verifica delle offerte anormalmente basse, disporre le specifiche tecniche dell’appalto, dovranno prestare ” particolare cura… nella predisposizione del capitolato d’oneri con riferimento agli oneri e agli obblighi speciali, quali a titolo esemplificativo, le modalità ed i tempi di utilizzo del personale disabile per l’intera durata del contratto ” .
Conclusioni
La determinazione dell’autorità consente quindi, in primo luogo, di enucleare una particolare figura soggettiva, pur presente nella normativa comunitaria ma finora ignota al nostro ordinamento, come i ” laboratori protetti ” e, particolarmente rilevante, sancisce il principio per cui, nelle gare riservate a questi ultimi, l’applicazione delle disposizioni del ” codice dei contratti ” relativamente ai requisiti economici, tecnici, ovvero alle modalità di espletamento della gara, debba essere modulata, secondo il principio di proporzionalità , in relazione alle specifiche finalità di carattere sociale perseguite.
Orbene, sul punto, particolarmente importante è l’espresso richiamo alla proporzionalità quale criterio – guida generale per le stazioni appaltanti; nel settore in oggetto, specificatamente, essa diviene fattore di temperamento di alcuni aspetti della disciplina pro-concorrenziale del codice: ciò, in funzione di tutela dei principi sociali.
La determinazione 2/28 pone, in definitiva, sia pure in modo sintetico alcuni principi volti a disciplinare il rapporto tra amministrazioni aggiudicatici e soggetti privati in settori di particolare rilievo sociale: il principio di sussidiarietà orizzontale, sebbene mai espresso esplicitamente, si configura in modo evidente dunque, quale premessa logica e giuridica non solo delle affermazioni dell’autorità , ma è da ritenere, anche di quanto sancito dall’art. 52 del decreto legislativo 163/26.
La determinazione, peraltro, fornisce essa stessa un primo criterio interpretativo per la formazione di un futuro ” statuto della sussidiarietà ” , ossia di un insieme di regole e principi volti disciplinare il rapporto tra amministrazione e cittadini in settori di interesse generale.
Criticamente è possibile tuttavia rilevare due differenti aspetti, sostanzialmente elusi dall’amministrazione indipendente nella sua determinazione.
In primo luogo, l’autorità pur correttamente distinguendo tra ” laboratori protetti ” e altri soggetti appartenenti al cd. ” terzo settore ” (cooperative sociali, associazioni di volontariato ed imprese sociali) non ha sottolineato come la medesima ratio che presiede alla normativa peculiare dei laboratori sia estendibile anche all’intero insieme dei soggetti no-profit.
In secondo luogo, a livello funzionale, sarebbe auspicabile un intervento maggiormente puntuale in materia di procedure di gara riservate ex art. 52 d. lgs. 163/26, al fine di evidenziarne le criticità rispetto a quelle ordinarie sia per indirizzare in modo compiuto le stazioni appaltanti nella definizione dei criteri e delle modalità di espletamento.
Conclusivamente, de iure condendo, è da sottolineare l’assenza nell’ordinamento di un’organica disciplina delle procedure di affidamento nel settore dei servizi sociali: ciò, sia sotto il profilo soggettivo, in quanto i laboratori protetti sono, come noto, soltanto uno dei possibili operatori, sia oggettivo e funzionale: il riferimento all’attività sociale quale generico temperamento dei profili normativi strettamente connessi all’economicità non è infatti sufficiente ad indirizzare efficacemente le stazioni appaltanti nella definizione dei bandi e nell’espletamento delle gare.
[1] La disposizione in particolare prevede che Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell’oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati e’ composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione.
[2] L’Autorità individua l’atto con cui fanno ingresso nell’ordinamento europeo nella Relazione del Parlamento del 29 ottobre 21.
[3] La giurisprudenza in materia è particolarmente vasta; si rinvia, per una puntuale analisi della stessa al sito www.labsus. org. Si segnalano, in particolare, alcune recenti pronunce. Nel senso di una preclusione per le associazioni di volontariato alla partecipazione di gare cfr. Tar Piemonte sez. II, 4 ottobre 26, n. 333 in www.labsus.org con nota di G. Mazzei; sulla medesima impostazione, con particolare riferimento all’impossibilità per le associazioni di volontariato di stipulare contratti a titolo oneroso, cfr. Tar Campania Napoli 21 marzo 26 n.319, in www.labsus.org con nota di F. Giglioni; in senso contrario, per un’apertura nei confronti delle ONLUS cfr. Tar Lazio Roma 18 luglio 26 n. 5993 in www.labsus.org con nota di R. Cameli.
[4] Il concetto di disabilità viene desunto dalla normativa vigente, e segnatamente, dalla l. 12.3.1999 n. 68 ovvero le persone affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, i portatori di handicap intellettivo e le persone non vedenti e sordomute.
[5] In particolare, osserva l’Autorità , la disciplina delle cooperative sociali, da un lato prevede una soglia più bassa (3 per cento) in relazione all’utilizzo dei soggetti svantaggiati, in secondo luogo, in quest’ultimo ambito, vi sono incluse anche categorie quali, alcolisti, tossicodipendenti; infine la disciplina prevede espressamente l’utilizzo di convenzioni tra stazioni appaltanti e operatori, non specificando la disciplina in tema di gare.
