1. I principi espressi nella segnalazione e il riferimento alla sussidiarietà
Nella segnalazione in esame l’Autorità antitrust (d’ora in poi, AGCM) individua alcuni fondamentali criteri in ordine alle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali.
I principi espressi dall’AGCM risultano essere conformi agli indirizzi consolidati della giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia; essi si caratterizzano per un espresso favor nei confronti dell’affidamento dei servizi a soggetti privati, designati attraverso procedure di gara pubblica, rispetto a soluzioni alternative, quale il cd. ” in house ” , ossia la gestione attraverso una società partecipata o controllata dall’amministrazione stessa.
In particolare, nella segnalazione, si sottolinea l’assoluta eccezionalità di quest’ultimo modello e la sua compatibilità con la normativa comunitaria esclusivamente in presenza di condizioni precise e determinate, oggi definite dallo stesso legislatore statale ex articolo 113 lett. c) del testo unico degli enti locali: la natura interamente pubblica del capitale sociale del soggetto affidatario, l’esercizio su tale soggetto di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi da parte dell’ente o degli enti pubblici titolari del capitale sociale, la realizzazione, da parte della società , della porzione di attività più importante con l’ente o gli enti pubblici che la controllano [1].
L’AGCM, peraltro, interpreta in modo restrittivo le condizioni suddette: la presenza, sia pure marginale, di un soggetto privato, ovvero il frazionamento della proprietà , impediscono secondo la ricostruzione in esame, di esercitare un controllo analogo da parte dell’ente; conseguentemente, in tali circostanze, viene meno un elemento necessario perchè l’affidamento diretto sia legittimo e questo si traduce quindi in una violazione del principio di concorrenza.
L’AGCM sottolinea altresìla necessità di una ” una revisione della normativa dei servizi pubblici locali che consenta un’effettiva apertura del mercato e garantisca un assetto maggiormente concorrenziale del settore anche a tutela dei cittadini in quanto consumatori ” ; sul punto, sviluppando la riflessione, si auspica che l’affidamento diretto a società in house debba considerarsi quale ipotesi residuale, ” secondo un principio di sussidiarietà che limiti l’intervento pubblico a quelle situazioni in cui non sia possibile o conveniente l’offerta dei servizi da parte di imprese individuate secondo meccanismi di mercato ” .
2. La sussidiarietà secondo l’AGCM
L’AGCM individua nel principio di sussidiarietà un criterio – guida di primario rilievo, in base a cui effettuare la scelta del modello di gestione e affidamento dei servizi pubblici: esso imporrebbe alle amministrazioni di valutare come opzione meramente residuale quella della gestione attraverso società a capitale pubblico, e, viceversa, in via generale, di prediligere società di diritto privato tout court, previamente scelte attraverso gare.
Cosìdelineato esso favorisce lo sviluppo di meccanismi concorrenziali: ciò, garantendo non solo un generale favor per i soggetti privati, ma configurando anche la necessità che la scelta del soggetto gestore avvenga a seguito di espletamento di gara pubblica.
Secondo la ricostruzione teorica proposta, sia pure sinteticamente, nel parere in esame, la sussidiarietà costituisce un vero e proprio ubi consistam teorico e giuridico dei complessi processi di privatizzazione e liberalizzazione dei mercati, segnatamente nelle attività di servizio pubblico di dimensione locale.
In ragione di quanto esposto, essa si traduce in un principio di carattere essenzialmente negativo, espressione cioè di un sistema ” duale ” , caratterizzato dalla contrapposizione tra soggetti pubblici e soggetti privati, e riconducibile alla formula ” meno Stato più mercato ” , secondo cui la sfera dei pubblici poteri diviene progressivamente recessiva rispetto al progredire dei soggetti privati.
In definitiva, sul punto, la soluzione proposta dall’AGCM si colloca, quindi, pienamente ancora all’interno del ” paradigma bipolare ” , coerentemente, peraltro con quanto autorevole dottrina attualmente sostiene in materia [2].
La definizione della sussidiarietà nei termini delineati si associa ad ulteriori aspetti di primario rilievo: l’AGCM, consapevole della delicatezza dei settori coinvolti nelle attività di servizio pubblico, sottolinea infatti il rilievo di elementi non strettamente economici come, ad esempio, la qualità del servizio, l’oggetto dell’attività (evidenziando le specificità di taluni settori, come quello idrico), nonchè, sia pure implicitamente, il livello di soddisfazione dei cittadini; inoltre, sul punto, il principio di sussidiarietà cosìconcepito è posto in stretta correlazione con il ruolo svolto in settori ormai affidati ai privati da parte di autorità pubbliche di nuova generazione, come le amministrazioni indipendenti.
3. Profili critici e spunti di riflessione
In senso critico, rispetto al parere dell’AGCM, giova sottolineare come in dottrina sia emersa progressivamente una concezione del principio di sussidiarietà che non si esaurisce in un giudizio di mera preferenza dei soggetti espressione dell’autonomia privata rispetto agli enti pubblici: al contrario, in particolare nella formulazione contenuta nell’articolo 118 della costituzione esso valorizza specificatamente proprio il profilo relazionale tra la sfera pubblica a quella privata.
In altri termini, il testo costituzionale sancisce espressamente, a carico delle amministrazioni, un obbligo giuridico di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini nell’esercizio di attività di interesse generale; tale dovere, come evidente, non si traduce in un modello di astensione generalizzata degli enti pubblici ma implica naturaliter azioni di diversa natura, anche e soprattutto di carattere positivo (predisposizione di strutture, elargizione di fondi, istituzione di centri di raccordo), che hanno quale presupposto una collaborazione tra cittadini ed amministrazione [3].
In secondo luogo, di particolare rilievo nel parere è l’individuazione dell’ambito di applicazione del principio: nel caso in esame, infatti, l’AGCM riferisce la sussidiarietà al settore dei servizi pubblici economici; al contrario, parte della dottrina considera come naturale ed esclusivo ” terreno di elezione ” quello dei servizi cd. sociali.
In terzo luogo, strettamente connesso al precedente, si evidenzia tuttavia il rischio, insito e non troppo nascosto, di confondere il piano delle liberalizzazioni e privatizzazioni con quello della sussidiarietà : come correttamente rilevato dalla dottrina recente, infatti, la questione in oggetto costituisce una problematica particolarmente complessa e ancora di incerta risoluzione.
In ogni caso, a quest’ultimo proposito, il modus operandi della sussidiarietà si colloca in una posizione alternativa rispetto alle regole che presiedono alla concorrenza: ex multis, la prima evoca, più o meno direttamente, principi quali la cooperazione, l’integrazione e responsabilità sociale, mentre la seconda implica una competiton per il conseguimento di un beneficio di natura economica ( ad es. la conquista di un mercato); parallelamente, inoltre, negli assetti concorrenziali, l’amministrazione è terza e neutrale, mentre nella sussidiarietà orizzontale, l’amministrazione ha un dovere giuridico di favorire l’esplicazione, da parte di soggetti privati, di attività di interesse generale [4].
Infine, merita di essere segnalato il rilievo che viene riconosciuto ad alcuni soggetti pubblici nell’ambito della regolazione e del controllo di settori liberalizzati; la necessità di disporre di una efficiente funzione di vigilanza è avvertita anche in relazione all’applicazione del principio di sussidiarietà e alla valorizzazione di soggetti privati nell’esercizio di attività di interesse generale, al fine di evitare sovrapposizioni di interventi o sprechi di risorse.
In definitiva, il parere in esame dell’AGCM, anche se definisce la sussidiarietà secondo una logica non completamente corrispondente alla ratio del testo dell’articolo 118 della costituzione e all’evoluzione della migliore dottrina in materia, deve essere valutato in senso positivo sia perché contribuisce ad una circolazione delle idee sia in quanto costituisce uno spunto critico per l’applicazione di essa in alcuni settori di fondamentale rilievo economico, come i servizi pubblici locali; a quest’ultimo proposito, tuttavia, si sottolinea che la complessità del rapporto tra principi della sussidiarietà e il sistema della a concorrenza merita sicuramente un ulteriore approfondimento e sviluppo da parte dell’AGCM stessa.
[1] In questo senso cfr. giurisprudenza comunitaria costante Corte di Giustizia, sentenza del 13 ottobre 2005, Parking Brixen GmbH c. Gemeinde Brixen e Stadtwerke Brixen
[2] Per una ricostruzione in questo senso del principio di sussidiarietà orizzontale cfr. A. Albanese Il principio di sussidiarietà orizzontale: autonomia sociale e compiti pubblici in Diritto pubblico 2002, 60 e ss.; P. De Carli Sussidiarietà e governo economico, Milano 2003. L’espressione paradigma bipolare è di S. Cassese L’area pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato. In Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2001, 602.
