La sentenza
Il giudice amministrativo è chiamato ad esprimersi in merito all’annullamento dell’ordinanza del sindaco di Casamassima 78 del 25 settembre 2009 concernente ” Disciplina degli orari degli esercizi commerciali. Deroga chiusure domenicali e festive ” .
Risolti in senso positivo i rilievi in merito alla legittimazione processuale ad all’interesse ad agire della ricorrente Confcommercio (1), nella prima parte della pronuncia viene individuata la normativa applicabile. Il fondamento dei poteri esercitati dall’amministrazione resistente va rintracciato nell’articolo 18, comma 8 octies, della legge regionale 11 dell’1 agosto 2003, che assegna, ai fini della individuazione di ulteriori aperture domenicali in deroga, rilevanza dirimente all’accordo […] sottoscritto con […] associazioni ” rappresentative delle imprese commerciali quali la ricorrente. L’ordinanza impugnata si richiama, invece, al quinto comma, che, se applicato, ridurrebbe la legittimazione procedimentale dei soggetti suindicati alla forma del ” concerto ” .
Successivamente vengono posti sotto esame i profili di compatibilità costituzionale della normativa di riferimento. In rapporto ai rilievi aventi ad oggetto la conformità dell’articolo 18 della legge regionale 11 del 2003 e, pertanto, del coinvolgimento delle associazioni rappresentative nella individuazione delle aperture domenicali, al principio della libera iniziativa economica codificato nell’articolo 41 della Costituzione, si afferma come il fondamento di legittimità possa individuarsi nel terzo comma della disposizione costituzionale, laddove è attribuito alla legge il compito di informare l’attività economica a finalità sociali.
Il giudice amministrativo fa, poi, chiarezza in rapporto alla presunta irragionevolezza, alla luce degli articoli 3 e 97 della Costituzione, dell’articolo 18, comma 8 octies, della legge regionale 11 del 2003. Questo, prevedendo la ” forma di partecipazione più intensa ” (l’accordo con le associazioni rappresentative), si delinea come ” […] chiara manifestazione di quel principio di sussidiarietà orizzontale ormai codificato in Costituzione dall’articolo 118 ” , ultimo comma. Vengono, poi, puntualmente riportati i riferimenti allora comunitari al medesimo principio, oggi rintracciabili nel disposto dell’articolo 5, in particolare al primo ed al terzo comma, del Trattato sull’Unione europea (2).
Dato il mancato conseguimento dell’accordo di cui all’articolo 18, comma 8 octies, ai fini della individuazione delle aperture domenicali in deroga di cui all’ordinanza impugnata, assunta l’assenza di lesioni del principio di libera concorrenza, il ricorso principale è accolto e l’ordinanza oggetto di impugnazione annullata.
Il commento
Rileva, nella pronuncia in esame, il ricorso alla sussidiarietà orizzontale quale elemento idoneo a conformare l’altro principio di rilievo costituzionale richiamato, quello di ragionevolezza (3), all’esigenza di garantire forme particolarmente intense (quali, appunto, quella dell’accordo) di partecipazione dei privati al procedimento amministrativo, anche se l’articolo 5 del Trattato di Lisbona, invocato espressamente dal giudice per rafforzare la propria argomentazione, declina il principio di sussidiarietà essenzialmente nella sua accezione verticale (4).
La piena efficacia giuridica del principio di cui al quarto comma dell’articolo 118 della Costituzione è evidente nel rinvenimento, in esso, della base costituzionale del comma 8 octies dell’articolo 18 della legge regionale 11 del 2003, nonché nel carattere vincolante riconosciuto all’accordo che la norma desumibile da tale disposizione prevede tra associazioni rappresentative e comuni. L’accordo è delineato quale ” chiara manifestazione ” del principio di sussidiarietà orizzontale, del quale è riconosciuta la piena giustiziabilità poiché è questo a rendere costituzionalmente legittimo l’esercizio obbligatorio di un ” potere di condizionamento ” dei privati nei confronti delle decisioni della pubblica amministrazione. La società civile è cosìchiamata dalla legislazione pugliese a perseguire l’interesse generale attraverso una partecipazione al procedimento amministrativo cosìintensa da determinare nella sostanza i contenuti del provvedimento conclusivo, tanto che, come nel caso de quo, in assenza dell’accordo, il giudice amministrativo non può dichiarare la legittimità dell’ordinanza impugnata. Si riconosce, qui, l’esigenza di ” contemperare ” il potere dell’amministrazione pubblica con il diretto, e vincolante, coinvolgimento dei privati nell’espletamento delle sue funzioni.
Si noti, inoltre, come sia la ricorrente (Confommercio) che la controinteressata (Auchan spa) siano, nella forma giuridica e nella sostanza, dei privati, tra i quali il giudice di prime cure opera una decisa scelta in favore della parte (Confommercio) che, in quanto partecipe del procedimento amministrativo, è depositaria di un legittimo affidamento in merito al suo esito. Il giudice di primo grado sembra, seppure non espressamente, allontanarsi da un altro orientamento del Consiglio di Stato in base al quale non ha ritenuto vincolante la partecipazione dei privati nelle forme dell’accordo o dell’intesa, anche se in applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale, perché non costituirebbero un titolo di affidamento (cosìCons. St, Sez. V, 6 ottobre 2009, n. 6094) (5). La sentenza in commento ribalta tale impostazione, riconoscendo, in quanto manifestazione del principio di sussidiarietà orizzontale, il carattere vincolante dell’accordo e sanzionandone con l’annullamento l’inesistenza nel procedimento di definizione delle aperture domenicali in deroga di cui all’atto impugnato (6).
In sede di appello (Cons. St., Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4509), il Consiglio di Stato ha rovesciato la sentenza qui commentata, ritenendo fosse sufficiente il ” concerto ” di cui al quinto comma dell’articolo 18 della legge regionale 11 del 2003. Nella sentenza di appello, dunque, il giudice non tornerà a valutare la valenza giuridica dell’accordo, né il collegamento tra questo e la sussidiarietà orizzontale. Si ritiene, pertanto, che le valutazioni del tar Puglia restino su questo specifico punto ancora valide.
(1) Si veda, tuttavia, Cons. St., Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4509, in sede di riforma della sentenza in esame: ” le associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria con l’unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in posizioni disomogenee ” . Nel caso di specie la controinteressata Auchan spa è associata della ricorrente Confcommercio.
(2) Articolo 5, terzo comma, del Trattato sull’Unione europea: ” In virtù del principio di sussidiarietà , nei settori che non sono di sua competenza esclusiva, l’Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri […] ma possono […] essere conseguiti meglio a livello di Unione […] ” .
(3) Si noti come questo non goda di una espressa menzione all’interno del dettato costituzionale ma sia stato, ad opera di una consolidata giurisprudenza costituzionale, comunque rinvenuto nel disposto dell’articolo 3 della Costituzione (tanto che, spesso, si riscontra la dizione di ” eguaglianza – ragionevolezza ” , si veda Corte Cost., 31 ottobre 2000, n. 450), sebbene alcune pronunce si affranchino da un puntuale richiamo alla disposizione richiamata (si veda, in proposito, Corte Cost., 11 ottobre 2000, n. 416, ove si legge: ” La violazione comporta anche lesione del principio di ragionevolezza, per contraddittorietà intrinseca tra la complessiva finalità perseguita dal legislatore e la disposizione espressa dalla norma censurata ” ). Si noti come, nella fattispecie in esame, la resistente desuma il principio di ragionevolezza dal combinato disposto del già citato articolo 3 e dell’articolo 97 della Costituzione, a testimonianza di come questo possa risultare funzionale anche alla garanzia dei principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione.
(4) In realtà , il giudice fa menzione dell’articolo 1, 5), del Trattato di Lisbona che introduce l’articolo 3 ter nel Trattato sull’Unione europea, sostituendo l’articolo 5 del trattato che istituisce la Comunità europea. Nella versione consolidata del Trattato sull’Unione europea le disposizioni del citato articolo 3 ter si rinvengono nell’artico.
(5) Per un approfondimento sul tema si veda Fabio Giglioni, ” Il principio di sussidiarietà orizzontale nel diritto amministrativo e la sua applicazione (nota a Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2009 n. 6094) ” , in ” Foro amministrativo – C. d. S. (il) ” , 12/2009.
(6) Si tenga, in ogni caso, conto di come, in Cons. St, Sez. V, 6 ottobre 2009, n. 6094, si faccia riferimento ad esponenti del ” terzo settore ” e di come, nella sentenza in esame, la posizione procedimentale della Confcommercio, estrinsecantesi nella forma dell’accordo, a detta del giudice di prime cure, sia tutelata da puntuali norme di rango legislativo, alterando il rapporto di iniziale parità tra le parti private.
