La sentenza
Il giudice di prime cure è chiamato da alcune società private a verificare la legittimità di alcune delibere del comune di Terni con cui si costituisce una società di trasformazione urbana con altra società privata. Le delibere impugnate recepivano accordi che il comune aveva definito con la società seguendo una trattativa privata e senza alcun ricorso alle procedure di evidenza pubblica. Le ricorrenti lamentano dunque di essere state escluse aprioristicamente dalla possibilità di partecipare a questa società , a cui lo statuto avrebbe attribuito la possibilità di godere di diritti di superficie di una vasta area comunale.
Il giudice conclude che la scelta del socio tramite trattativa privata si pone in contrasto con la disciplina del testo unico degli enti locali sia con riferimento alla disciplina specifica delle società di trasformazione urbanistica, articolo 12, sia con quella relativa alla costituzione in generale delle società miste per la gestione dei servizi pubblici, articolo 116: entrambe, infatti, prevedono che la scelta del socio privato non possa prescindere dall’adozione delle procedure di evidenza pubblica. Aggiunge il giudice che il fatto che il socio della costituenda società mista sia proprietario di parte delle aree interessate e che una circolare del Ministero dei lavori pubblici consideri implicita la partecipazione delle società titolari di diritti di proprietà delle aree interessate dall’intervento urbanistico nelle società di trasformazione urbanistica non sono motivi sufficienti per derogare alla disciplina dell’evidenza pubblica. Ciò è escluso sia da ragioni sistematiche, collegate alla necessità che nella scelta del socio le pubbliche amministrazioni debbano assicurare la massima trasparenza, sia da ragioni contingenti, dal momento che una circolare ministeriale non può contrastare una norma di legge.
Il commento
Nelle motivazioni il giudice si pronuncia anche sul principio di sussidiarietà orizzontale che è richiamato dai resistenti per giustificare il ricorso alla trattativa privata. Infatti, il privilegio che il principio assicura ai soggetti privati incaricati di svolgere un’attività di interesse generale, come può essere considerata quella volta a trasformare l’assetto urbanistico di un’ampia area comunale, legittimerebbe il ricorso alla trattativa privata in deroga alla procedura dell’evidenza pubblica. Rispetto a questa obiezione il giudice però sostiene che il principio di sussidiarietà orizzontale deve essere letto e coordinato insieme agli altri principi costituzionali, compresi quelli di legalità , imparzialità e buon andamento, talché non pare che il richiamo di questo principio possa comportare la disapplicazione o la contraddizione degli altri. Tanto più, osserva il giudice, che il principio di legalità deve essere osservato, oltre che dalle pubbliche amministrazioni, dai privati al momento di svolgere una propria iniziativa privata di interesse economico.
Ne discende, secondo il giudice, che il principio di sussidiarietà è bensìprincipio che condiziona il potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni ma non può essere invocato anche per eludere le norme di legge.
La sentenza esprime due concetti condivisibili: il principio della sussidiarietà orizzontale deve essere interpretato in modo coordinato con gli altri principi di livello costituzionale che riguardano le pubbliche amministrazioni e, allo stesso tempo, ha piena valenza giuridica tale da orientare le pubbliche amministrazioni nell’esercizio del potere discrezionale. Ne discende che laddove sia richiesta l’osservanza di una disciplina che favorisca la trasparenza e l’imparzialità a garanzia della parità anche delle imprese private, il principio di sussidiarietà non opera trattandosi di relazioni che privilegiano la competizione; lìdove invece si tratta di dar vita a relazioni che integrano i livelli minimi assicurati da altre discipline e che consentano di realizzare ulteriori utilità generali e positive per la collettività , opera il principio di sussidiarietà anche nella sua forma di privilegio per quei soggetti privati che siano stati in grado di raggiungere tali obiettivi. Le relazioni di sussidiarietà orizzontali non derogano gli altri principi, ma rappresentano davvero un valore aggiunto rispetto agli altri.
