Con il parere n. 3235/2019 il Consiglio di Stato si è espresso sulla richiesta di parere avanzata dall’ANAC inerente lo schema di Linee Guida recanti “Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali”.
Il quesito
Con tali Linee Guida, predisposte ai sensi dell’art. 213, comma II, del d.lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei Contratti Pubblici) e qualificate dalla stessa ANAC come non vincolanti, l’Autorità nazionale anticorruzione rilevava la necessità di individuare dei criteri univoci per gli affidamenti di servizi sociali, finalizzati al coordinamento della normativa dei contratti pubblici con la disciplina del terzo settore e, in particolare, fornendo “delle indicazioni applicative in merito ad alcuni istituti previsti dal codice del terzo settore e dalla normativa speciale, in specie, alle convenzioni con le associazioni di volontariato e di promozione sociale ex articolo 56 del codice del terzo settore, ai provvedimenti di autorizzazione e accreditamento, alla co-programmazione e alla co-progettazione”.
In tal senso, secondo l’ANAC tale coordinamento deve compiersi prevedendo che “alle concessioni sociali si applicano le disposizioni indicate all’art. 164 del codice dei contratti pubblici”, ossia l’intera disciplina prescritta per le concessioni dal Codice dei contratti pubblici, in tal modo superando l’art. 19 della direttiva 2014/23/UE che prevede l’applicazione alle concessioni per i servizi sociali di soltanto alcuni istituti in essa espressamente richiamati.
Sull’emanazione di Linee Guida incidenti su istituti del Codice del Terzo Settore
Il Consiglio di Stato, partendo da una ricognizione dei poteri regolatori dell’ANAC originariamente previsti dal d.lgs. n. 50/2016 e delle distinte Linee Guida emanabili dall’Autorità, ha rilevato il mutato quadro normativo derivante dalle modifiche introdotte dal d.l. n. 32/2019 come convertito dalla l. n. 55/2019.
Tale mutato scenario ha determinato una rilevante contrazione delle materie sulle quali può incidere la regolazione vincolante dell’ANAC, limitata alle sole ipotesi in cui sia espressamente previsto dal Codice dei Contratti Pubblici e comunque esclusa su materie riservate al prossimo Regolamento unico ex art. 216, comma 27-octies del CCP o incompatibili con la disciplina da esso delineata.
Diversamente, il permanente potere di regolazione flessibile dell’ANAC esercitabile mediante strumenti privi di efficacia obbligatoria deve ritenersi legittimamente utilizzabile con esclusivo riferimento alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e dell’esecuzione degli stessi, escludendo invece la possibilità di emanare Linee Guida, ancorché non vincolanti, fuori dal delineato perimetro.
Alla luce di tali considerazioni, la Sezione atti normativi del Consiglio di Stato ha ritenuto di dover restituire lo schema di Linee Guida all’ANAC al fine di verificare la compatibilità delle stesse con il prossimo Regolamento unico e invitando l’Autorità a “rivedere le linee guida … con riferimento alle norme e agli istituti disciplinati dal Codice del Terzo Settore che non possono rientrare nel campo di operatività delle linee guida non vincolanti”.
Il gold plating nell’ambito delle concessioni di servizi sociali
Delimitata la portata delle Linee Guida, il Consiglio di Stato risponde all’espresso interrogativo sottopostogli dall’ANAC, ossia la possibilità di statuire l’applicazione di tutta la disciplina prescritta dal Codice dei contratti pubblici per le concessioni anche alle concessioni di servizi sociali, superando il dettato l’art. 19 della direttiva 2014/23/UE.
La soluzione prospettata dall’ANAC e finalizzata a un’asserita uniformità interpretativa viene però considerata errata dal Consiglio di Stato.
Ciò in quanto la stessa disposizione attribuente all’ANAC il potere di emanare le Linee Guida (il summenzionato art. 213, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016) stabilisce “il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016…”, legge questa che prevede il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive”; e tra tali livelli devono essere ricompresi “l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari”.
Da tale limitazione, ascrivibile al divieto di c.d. gold plating, deriva il divieto per l’ANAC di introdurre mediante Linee Guida una disciplina più restrittiva per le concessioni per servizi sociali, come si verificherebbe dall’applicazione di tutta la disciplina prevista in generale per le concessioni dalla Parte III del Codice dei contratti pubblici.
Commento
Il parere del Consiglio di Stato si inserisce nell’annosa questione circa il rapporto tra i servizi sociali e la disciplina del Codice dei contratti pubblici, nonché sul rapporto tra la normativa in tema di appalti e concessioni pubbliche e il Codice del Terzo Settore.
L’attualità della riflessione sui predetti rapporti è palesata dai ripetuti quesiti, peraltro posti a monte di diversificate pronunce, sottoposti al Consiglio di Stato.
Difatti, la normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali e il loro rapporto con gli istituti previsti dal Codice del Terzo Settore erano già stati oggetto del precedente parere 2052/2018 del Consiglio di Stato, il quale aveva risposto al quesito avanzato sempre dall’ANAC mediante una pronuncia che, di fatto, esautorava la portata degli istituti della co-programmazione, co-progettazione e dell’accreditamento previsti dall’art. 55 CTS, escludendo peraltro pressoché totalmente la possibilità delle organizzazioni di volontariato di stipulare le convenzioni previste dal seguente art. 56 CTS.
Il summenzionato parere n. 2052/2018 è già stato oggetto di un approfondito commento su questa Rivista, nel quale è stata sottolineata la parzialità dell’angolo visuale adottato dal Consiglio di Stato, che peraltro concludeva il proprio giudizio indicando come “Ancora più opportuno potrebbe essere l’intervento in sede di aggiornamento delle “Linee guida per l’affidamento di servizi ed enti del terzo settore ed alle cooperative sociali’ (di cui alla delibera ANAC n. 32 del 2016), allo scopo di bene perimetrare l’ambito del ricorso consentito alle convenzioni”.
Diverso appare, invece, l’approccio seguito dal Consiglio di Stato nel parere 3235/2019.
Il Parere oggi commentato non solo non “consiglia” una tale previsione all’interno delle Linee Guida ANAC, ma si preoccupa anche di precisare come le Linee Guida non debbano prevedere la disciplina degli istituti del CTS che non rientrano nell’alveo del Codice dei contratti pubblici.
Sebbene tale conclusione non sia prima facie incompatibile né contraddittoria con il parere del Consiglio di Stato 2052/2018, non può tralasciarsi come il quesito sottoposto fosse volto, in particolare, a ottenere “delle indicazioni applicative in merito ad alcuni istituti previsti dal codice del terzo settore e dalla normativa speciale, in specie, alle convenzioni con le associazioni di volontariato e di promozione sociale ex articolo 56 del codice del terzo settore, ai provvedimenti di autorizzazione e accreditamento, alla co-programmazione e alla co-progettazione”.
Di talché, sebbene la Sezione atti normativi non indichi precisamente quali siano gli istituti che non possano esser disciplinati – ancorché mediante una soft regulation– nelle Linee Guida ANAC, l’ambito di rilievo e analizzato dal Consiglio di Stato paiono essere gli istituti ex artt. 55 e 56 CTS.
Pur nella mancanza di una precisa indicazione degli istituti coinvolti, nel parere si coglie un punto di vista coerente con quello propugnato da questa Rivista nel summenzionato commento al precedente parere del Consiglio di Stato, volto a sottolineare la diversità degli istituti analizzati e la sottesa diversa disciplina da applicare.
Il Consiglio di Stato si mostra così giustamente restio a fagocitare all’interno dei contratti pubblici qualsiasi istituto introdotto dal Codice del Terzo Settore.
Per altro verso e passando alla parte finale del parere, il Consiglio di Stato limita sotto un altro profilo l’incidenza delle Linee Guida ANAC nell’ambito degli affidamenti di servizi sociali, questa volta in maniera ben più definitiva.
In disparte l’esatta delimitazione della validità delle Linee Guida vincolanti successivamente alla previsione di un Regolamento unico ex art. 216, comma 27-octies del d.lgs. n. 50/2016, il Consiglio di Stato esclude che tramite Linee Guida non vincolanti possano essere previsti livelli di regolazione superiori a quelli richiesti dalle direttive eurounitarie; eventualità questa che ricorrerebbe nel caso di estensione dell’ambito di applicazione di determinate regole in settori esclusi. Ciò si verificherebbe laddove, come proposto dall’Autorità nazionale anticorruzione, venga estesa – tramite il richiamo all’art. 164 del d.lgs. n. 50/2016 – l’applicazione di tutta la normativa in tema di concessioni di servizi alle concessioni di servizi sociali, laddove, invece, l’art. 19 della direttiva 2014/23/UE limita alle concessioni di servizi sociali l’applicazione di solamente alcune disposizioni della stessa direttiva.
Tale principio consiste nel divieto di c.d. gold plating, il quale preclude il rappresentato aggravamento della disciplina interna e che il Consiglio di Stato si premura di precisare essere applicabile anche nel caso di c.d. soft regulation, ambito quest’ultimo nel rientrano le Linee Guida c.d. non vincolanti; ciò in quanto nell’attuale contesto normativo anche le Linee Guida c.d. non vincolanti influenzano fortemente l’operato delle stazioni appaltanti, le quali, laddove intendano disattenderle, devono compiutamente motivarne le ragioni.
Anche in tale ragionamento si coglie la necessità di applicare ai servizi sociali criteri diversi rispetto a quelli valevoli per le (altre) concessioni pubbliche, evitando di focalizzare l’attenzione unicamente sulla dimensione economica del servizio, che nel peculiare contesto dei servizi sociali costituisce un elemento altamente residuale e recessivo rispetto alla loro primaria finalità di carattere sociale.
In definitiva il parere del Consiglio di Stato, sebbene non risolva definitivamente la problematica inerente le modalità concrete di affidamento di servizi sociali a organizzazioni di volontariato, appare sposare l’interpretazione per cui a tale ambito non debbano applicarsi (tutte e unicamente) le logiche sottese alle procedure pubbliche per la concessione di servizi prescritte dal Codice dei contratti pubblici.
