Le cautele delle quali la giurisprudenza contabile circonda il ricorso all’utilizzo dello strumento delle fondazioni di partecipazione consentono di svolgere alcune riflessioni sulla portata del principio di sussidiarietà orizzontale e sulla stessa configurazione del modello dell’Amministrazione condivisa.
La fondazione di partecipazione: una fattispecie mista dalle rilevanti potenzialità “sussidiarie”
Il parere in esame (Corte dei conti, Veneto, sez. contr., 19 ottobre 2020, n. 130/2020/PAR) affronta il tema delle fondazioni di partecipazione. Si tratta di una figura istituzionale atipica caratterizzata dalla commistione delle fattispecie codicistiche della fondazione e dell’associazione. Della prima, riprende l’elemento patrimoniale, ossia il complesso di beni a destinazione vincolata, che, nella variante della fondazione di partecipazione, presenta la caratteristica di essere a struttura aperta e a formazione progressiva e si distingue tra fondo di dotazione (inteso come riserva intangibile) e fondo di gestione (patrimonio utilizzabile nell’attività di gestione); della seconda, mutua l’elemento personale, giacché al fondatore (o fondatori) è riconosciuta una capacità decisionale in ordine al perseguimento dello scopo fondativo (immutabile) ben più penetrante di quanto previsto per le fondazioni “ordinarie”. A ciò, si aggiunge l’assenza di scopo di lucro, sostrato comune alle due figure originarie.
Tutte queste caratteristiche – che si aggiungono alle già evidenti venature pubblicistiche della fondazione, quale patrimonio destinato ad uno scopo (tendenzialmente) indisponibile – hanno fatto della fondazione di partecipazione uno strumento che ha rivelato spiccate attitudini al perseguimento di interessi generali, particolarmente in un frangente politico caratterizzato da esigenze di riordino dei conti pubblici e da massicce operazioni di privatizzazione. Tale figura organizzativa, infatti, si è affermata soprattutto quale forma di partenariato pubblico-privato attraverso la quale le pubbliche amministrazioni, destinando una parte del proprio patrimonio, si sono valse delle risorse e delle capacità gestionali dei privati per lo svolgimento di attività di interesse generale, limitandosi ad esercitare un controllo sul corretto perseguimento degli obiettivi sottesi.
Nel caso che viene in rilievo, la Corte dei conti del Veneto è stata chiamata ad esprimere il proprio parere in merito alla possibilità per un comune di costituire, in qualità di fondatore promotore con un soggetto privato, una fondazione avente finalità non strettamente rientranti tra quelle istituzionalmente spettanti ai comuni.
Condizioni e limiti per il ricorso alla fondazione di partecipazione da parte degli enti locali
Nel dare riscontro alla richiesta, i giudici contabili non si sono discostati dai propri precedenti, di cui si è avuto modo di dare conto in questa Rivista.
Una volta aver ricondotto la costituzione di una fondazione da parte del comune alla capacità di agire di diritto privato del medesimo ente, il collegio ha ricordato come sia le fondazioni in sé, sia il loro utilizzo – sub specie della fondazione di partecipazione – da parte delle amministrazioni pubbliche costituiscano espressione del principio di sussidiarietà orizzontale. Nondimeno, prosegue la sezione regionale, il ricorso allo strumento necessita di essere circondato di particolari cautele di carattere contabile. È a tal proposito interessante notare come le condizioni da rispettare abbiano tanto natura pubblicistica, tanto origine privatistica.
In particolare, sotto quest’ultimo profilo, assume rilevanza il requisito dell’adeguatezza del patrimonio destinato rispetto al fine perseguito: in questa prospettiva, viene censurata l’ipotesi di una contribuzione comunale “a regime” volta a colmare le perdite a cui la fondazione vada incontro e garantirne l’equilibrio economico-finanziario. Secondo il paradigma normativo di diritto comune, la fondazione deve avere autosufficienza patrimoniale, ovvero la capacità di agire economicamente garantendo, sulla base del patrimonio originariamente assegnato e per il tramite dell’attività esercitata, la copertura dei costi con i propri ricavi. Sicché, dal punto di vista gius-contabile, il rapporto finanziario tra ente locale e fondazione, quale strumento gestionale prescelto per l’esercizio di funzioni pubbliche, si deve esaurire nell’atto costitutivo del nuovo soggetto, salvo eventuali contributi, predeterminati da una specifica convenzione di servizio sulla base di un accertato e motivato interesse pubblico e fermo restando il rispetto della disciplina in materia di erogazioni di risorse pubbliche a favore dei privati.
Quanto agli aspetti pubblicistici, possono essere distinti due ordini di requisiti. Dal punto di vista formale, l’istituzione di una forma partenariale come quella in discorso è subordinato al rispetto delle condizioni che definiscono la figura dell’organismo di diritto pubblico (la fondazione di partecipazione deve essere dotata di personalità giuridica; deve essere istituita per soddisfare esigenze generali, aventi finalità non lucrative; deve essere finanziata in modo maggioritario da organismi di diritto pubblico e/o l’organo di amministrazione o vigilanza dev’essere designato in maggioranza da un Ente pubblico). Inoltre, è richiesto l’esperimento di un’analitica attività istruttoria dalla quale emerga la considerazione di tutte le possibili implicazioni dell’operazione, anche con riferimento alla meritevolezza degli obiettivi di promozione economica e sociale perseguiti.
Quest’ultimo elemento introduce i profili di carattere sostanziale e, in particolare, il necessario perseguimento di un interesse pubblico alla cui cura sia preposta l’amministrazione promotrice. L’ammissibilità di una fondazione comunale, in particolare, è subordinata alla coerenza degli obiettivi perseguiti mediante un patrimonio destinato con le funzioni fondamentali o amministrative assegnate agli enti locali, al fine di evitare che risorse finanziarie dell’ente locale siano destinate a funzioni estranee od ultronee all’amministrazione, in elusione di specifici vincoli funzionali di destinazione di spesa pubblica.
A questo riguardo, la sezione osserva che la materia sanitaria, oggetto dello scopo della fondazione in discorso, non è strettamente rientrante tra quelle di competenza comunale: probabilmente, il collegio ha in parte sottovalutato la natura di ente a fini generali del comune e la matrice sanitaria di numerosi servizi pubblici locali, la cui stessa qualificazione pubblicistica si deve storicamente alla loro compenetrazione con le competenze di sanità pubblica affidate ai comuni. D’ogni modo, rilevato che le competenze propriamente comunali attengono alla diversa materia dei servizi sociali, qualificata espressamente dalla legge come oggetto di funzioni fondamentali dei comuni peraltro da svolgersi preferibilmente secondo i moduli della sussidiarietà orizzontale, è posto in evidenza che la formula organizzativa prevista ex lege per tali attività è quella dell’istituzione, organismo privo di personalità giuridica e sottoposto a specifici obblighi finanziari dall’art. 114 del testo unico sugli enti locali. Sicché, concludono i giudici, il ricorso alla fondazione di partecipazione è subordinato ad un onere motivazionale rafforzato anche con riferimento alla mancata scelta della formula organizzativa istituzionale.
La sussidiarietà come principio “aperto”
Dall’esame del parere, emerge che il ricorso alla fondazione di partecipazione da parte egli enti locali viene condizionato al rispetto di numerosi e puntuali requisiti, sia di ordine procedurale sia di ordine sostanziale, da cui si evince una certa diffidenza da parte della giurisprudenza contabile. Ciò, ancorché sia enfaticamente ricordato come tale fattispecie sia espressiva del principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale.
È giustificata una simile cautela nel valutare l’utilizzo di strumenti che dovrebbero favorire la partecipazione dei privati al perseguimento di obiettivi di interesse generale? La domanda offre il destro per svolgere alcune brevi e necessariamente embrionali riflessioni sulla portata del principio di sussidiarietà orizzontale.
A ben vedere, tale principio, sebbene sottenda precise opzioni assiologiche di fondo, costituisce un canone di carattere schiettamente organizzativo, come dimostra la circostanza per la quale la Carta costituzionale ne fa menzione nella Parte Seconda, segnatamente al Titolo V, dedicata all’«Ordinamento della Repubblica». L’art. 118, ult. comma, Cost., impone alle pubbliche amministrazioni di favorire «l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale»: nulla dice né sulla natura dei «cittadini, singoli e associati», che possono o meno avere scopo di lucro o essere dotati di un’organizzazione più o meno strutturata; né sulle modalità attraverso le quali favorire «l’autonoma iniziativa», ad esempio, con maggiore o minore apporto di risorse pubbliche.
Ne consegue che, coerentemente con la sua natura di principio giuridico, la sussidiarietà orizzontale è aperta a diverse applicazioni concrete le quali, data l’invariante dello svolgimento di attività di interesse generale da parte di privati, possono essere distinte sulla base di altri indici (ricorso a meccanismi di mercato, apporto di risorse pubbliche ecc.). Del resto, se è vero che la sussidiarietà orizzontale è compatibile con logiche “non competitive”, come plasticamente dimostrato dal modello dell’Amministrazione condivisa (su cui, G. Arena, F. Giglioni), è stato autorevolmente rilevato come essa sia altresì coerente con la concezione liberale classica dello “Stato minimo” (F. Galgano) tant’è vero che, con toni ben più radicali, ne è stata di recente criticamente rilevata la (potenziale) omogeneità, almeno dal punto di vista culturale, con gli indirizzi politici di matrice neoliberista (F. Pallante, Contro la democrazia diretta, Torino, 2020, pp. 30 ss.).
Fondazioni di partecipazione: quando la sussidiarietà non è Amministrazione condivisa
Ebbene, la fondazione di partecipazione, al pari dei modelli dell’Amministrazione condivisa e dei Patti di collaborazione, costituisce solo una delle possibili applicazioni del principio di sussidiarietà, con caratteristiche peculiari. Esse riguardano, in particolare, la destinazione di un patrimonio pubblico al perseguimento, soprattutto da parte di soggetti privati, di uno specifico scopo: connotati che, probabilmente, giustificano le numerose cautele di cui la giurisprudenza contabile circonda la fattispecie. D’altronde, la fondazione di partecipazione, pur aperta ad adesioni successive, nella misura in cui distingue le prerogative dei partecipanti (fondatori promotori, aderenti, semplici sostenitori), accoglie, con lievi attenuazioni, una logica di tipo “esclusivo” nella gestione delle risorse pubbliche e nel perseguimento dell’interesse generale che ne segna l’alterità rispetto al modello “inclusivo” dell’Amministrazione condivisa.
In conclusione, l’ibrida figura della fondazione di partecipazione, pacificamente collocata nell’alveo della sussidiarietà orizzontale, consente sia di meglio precisare la portata del principio, sia, a contrario, di isolare i caratteri peculiari della stessa Amministrazione condivisa. Oltre all’evidente differenza dal punto di vista contabilistico, giacché i Patti di collaborazione non prevedono (tendenzialmente) un esborso da parte del comune, il principale disallineamento tra i due modelli attiene all’individuazione dell’interesse pubblico che, nell’Amministrazione condivisa, non si identifica mai solo con il risultato da conseguire, ma, sempre, anche con il percorso partecipato che conduce al raggiungimento dell’obiettivo.
Foto di copertina: Chris Lawton su Unsplash
