Con la sentenza n. 10244 del 19 aprile 2021, le Sezioni Unite della Cassazione hanno ricostruito l’inquadramento dogmatico dell’ANCI, concludendo che, sebbene la stessa svolga compiti di natura tendenzialmente amministrativa e di stampo pubblicistico, in considerazione della forma giuridica prescelta, della sua funzione lato sensu sindacale e, soprattutto, mancando una espressa previsione normativa che qualifichi l’associazione quale “ente pubblico” o le assegni, in relazione al caso di specie, prerogative e poteri di natura pubblicistica, alla stessa debba riconoscersi natura di soggetto privato.
La vicenda e il difetto di giurisdizione
La vicenda giudiziaria riguarda il procedimento di elezione del coordinatore di ANCI Giovani Calabria, operante all’interno dell’ANCI Calabria e di conseguenza dell’ANCI, del quale veniva lamentata l’irregolarità con ricorso proposto davanti al TAR Calabria. Il ricorso veniva accolto dal TAR (TAR Calabria – Catanzaro, 20 dicembre 2017, n. 2096) e la sentenza confermata dal Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sull’appello (Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2018, n. 6043). Il difetto di giurisdizione, tema centrale della vicenda, eccepito sia davanti al TAR Calabria, che davanti al Consiglio di Stato, è stato in entrambi i casi ritenuto privo di fondamento. In particolare, il Consiglio di Stato pur riconoscendo come oggetto del giudizio fosse un procedimento inerente all’organizzazione interna dell’ente, specificatamente il procedimento elettorale dell’associazione, ha riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della natura di ente pubblico dell’ANCI, ricondotta all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 165 del 30 marzo 2001, che ricomprende tra le amministrazioni pubbliche «i comuni (…) i loro consorzi e associazioni», indipendentemente dal tipo di procedimento di costituzione.
Gli elementi di carattere soggettivo e oggettivo per la qualificazione dell’ANCI
Il Consiglio di Stato ha così affermato la sussistenza degli elementi di carattere soggettivo e oggettivo per qualificare l’associazione come ente pubblico ed affermare di conseguenza la giurisdizione amministrativa. Dal punto di vista oggettivo, rileva la «cura degli interessi pubblici cui l’attività dell’ente è diretta», mentre dal punto di vista soggettivo rileva come l’ANCI, quale rappresentante degli interessi dei comuni, realizzi «funzioni di cui è titolare il Comune stesso».
La nozione “funzionale” e “cangiante” di ente pubblico
Le Sezioni Unite, investite del ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, hanno capovolto l’argomentazione del Consiglio di Stato, mettendo in luce la natura dinamica della pubblica amministrazione, caratterizzata da una «progressiva frantumazione» e permeabilità tra forme pubbliche e private. Viene così richiamata la nozione di ente pubblico “funzionale” e “cangiante”, che porta ad escludere che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblica a certi fini, ne comporti l’automatica sottoposizione all’intera disciplina prevista per la pubblica amministrazione (Cons. St., sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043). Nel quadro così ricostruito, per determinare tout court se un soggetto possa essere qualificato quale ente pubblico, un indice di riferimento attendibile è dato dall’eventuale scelta del legislatore di dichiararlo formalmente tale, così come previsto dall’articolo 4 della legge 70 del 20 marzo 1975, secondo il quale «salvo quanto previsto negli artt. 2 e 3, nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge». Tale disposizione, letta in una prospettiva non meramente formalistica, deve condurre al riconoscimento della qualità pubblica di un ente qualora ad esso siano attribuite prerogative e poteri di natura pubblicistica. Equiparazione che, tuttavia, rimane settoriale, funzionale e dinamica.
La valorizzazione del principio di sussidiarietà
Nel complesso iter argomentativo seguito dalle Sezioni Unite, è stato sistematicamente escluso che i differenti riferimenti normativi relativi all’ANCI possano indurre a qualificarla nel caso di specie quale “ente pubblico”. In particolare, in riferimento alla natura di ente pubblico quale soggetto preposto alla cura degli interessi pubblici, le Sezioni Unite rappresentano come, conformemente alla Costituzione, anche soggetti privati possano curare interessi pubblici (Corte Cost., 1 luglio 2010, n. 234), in attuazione del principio di sussidiarietà, in forza del quale «attività essenziali di natura pubblicistica vengono adempiute da organismi, diversi dalla pubblica amministrazione ma più vicini ai cittadini, e quindi, meglio in grado di soddisfarne i bisogni, in una prospettiva di cooperazione con lo Stato». In questa prospettiva, senza che questo contrasti con l’iter argomentativo seguito, l’ANCI si qualifica quale “ente esponenziale” (Corte Cost., 24 luglio 2015, n. 189) che nel rapporto con le istituzioni centrali «si fa portatore di interessi cosiddetti diffusi (…) senza tuttavia che ciò possa incidere sulla loro natura privata o pubblica e, correlativamente, sulle modalità operative secondo gli schemi del diritto privato eventualmente prescelti». A ben vedere, inoltre, il fine e le funzioni perseguite dall’ANCI, sono solo parzialmente coincidenti con quelle degli enti territoriali associati, essendo la stessa organizzazione costituita principalmente per rappresentare gli interessi della categoria dei comuni nei rapporti istituzionali e non essendo preposta al perseguimento delle finalità pubbliche di carattere generale tipiche dei comuni. Ribaltando, così, la sentenza del Consiglio di Stato, le Sezioni Unite hanno affermato la natura di soggetto privato dell’ANCI e, discutendosi della legittimità di atti non riconducibili all’esercizio di un pubblico potere, hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla procedura di elezione del coordinatore regionale ANCI Giovani.
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Foto di copertina: Javier Allegue Barros su Unsplash
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