Nel 2021 il Comune di Milano decide, con una serie di delibere e determinazioni, di internalizzare il servizio di gestione del patrimonio verde della città quale unico modello idoneo a garantirne l’integrazione e l’innovatività. Il Comune individua come soggetto affidatario la MM S.p.A. che è una società interamente partecipata dal Comune stesso e che già gestisce, secondo il modello dell’in house providing, il servizio idrico integrato e altri servizi afferenti alla gestione del patrimonio immobiliare comunale. Tuttavia, nelle more dell’elaborazione di una proposta di gestione si rende necessario indire una c.d. “gara-ponte” per l’affidamento per la durata di un anno, eventualmente rinnovabile, del servizio di manutenzione programmata del verde pubblico, che è vinto da un raggruppamento temporaneo di imprese. La sentenza del TAR Lombardia, sez. I, 20 marzo 2023, n. 700 qui in esame scaturisce dalla decisione delle imprese aggiudicatarie e di altre operanti nel settore della manutenzione del verde pubblico di impugnare gli atti del Comune con cui si approva il nuovo modello di gestione, deducendo l’insussistenza dei presupposti fattuali e giuridici per l’affidamento del servizio in house.
L’obbligo di motivazione rafforzata secondo la normativa e l’interpretazione dei giudici
Più nello specifico, i ricorrenti lamentano l’inadeguatezza della “motivazione rafforzata”, richiesta dall’art. 192, c. 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al mancato ricorso al mercato ed ai benefici ritraibili dalla collettività dell’internalizzazione del servizio anche con riferimento «agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche». La legislazione italiana prevede un onere motivazionale particolarmente rigoroso che è stato giudicato sia dalla Corte di giustizia UE che dalla Corte costituzionale legittimo in relazione ai rispettivi parametri di giudizio. A sua volta, il Consiglio di Stato ha precisato che una eventuale preferenza accordata all’in house rispetto al modello dell’outsourcing deve tenere conto delle peculiarità del caso concreto ed esplicitare i benefici per la collettività mediante il perseguimento di obiettivi di carattere latamente sociale, percepibili al di fuori della dimensione organizzativa dell’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2021, n. 2102; sez. IV, 15 luglio 2021, n. 5351).
Il collegio giudicante esclude la soddisfazione dell’onere motivazionale
Il TAR Lombardia procede dunque a una disamina dei contenuti della proposta tecnico-economica di affidamento del servizio mettendo in evidenza come il Comune, nell’approvarla, abbia ritenuto l’internalizzazione del servizio necessaria al perseguimento degli obiettivi strategici di sostenibilità sociale ed ambientale, quali la cura e la valorizzazione delle aree verdi secondo criteri innovativi, l’efficientamento delle risorse verdi, idriche e tecniche e la «ridefinizione del rapporto tra cittadini, amministrazione e ambiente», in coerenza con le politiche della rigenerazione urbana e della transizione ecologica. Tuttavia, il collegio giudicante conclude ritenendo che il Comune non abbia fornito specifici elementi oggettivi che consentano di verificare la complessiva razionalità del modello gestionale e la sua preferibilità rispetto ai modelli gestionali che il mercato potrebbe offrire. La motivazione viene ritenuta carente anche in relazione all’elemento del beneficio per la comunità, poiché prospettato «in termini evanescenti», infatti il Comune non spiegherebbe «le ragioni per cui l’attuazione della sussidiarietà orizzontale, che si compendia nel coinvolgimento diretto della cittadinanza nella realizzazione degli obiettivi di sostenibilità sociale ed ambientale, verrebbe facilitata dall’affidamento del servizio alla MM s.p.a.».
L’incapacità di applicare parametri di valutazione che esulano dalla convenienza economica
Quello che emerge dalla lettura della pronuncia è una ritrosia da parte del collegio giudicante nel valutare la motivazione addotta per fondare la scelta di internalizzare il servizio dando rilievo ad elementi complessi (come lo è, sempre, il dato sociale) ma difficili da quantificare perché esulano dall’applicazione dell’asettico parametro dell’economicità. Anzi, sembra che l’unico beneficio per la comunità che possa legittimamente indurre un’amministrazione ad optare per il modello gestionale dell’in house providing sia quello della dimostrabile maggiore convenienza economica. La Corte, dunque, omette di attribuire rilievo al fatto che il comune di Milano ha un’esperienza consolidata nella gestione collaborativa dei beni comuni urbani, come il verde pubblico, maturata grazie ad un percorso graduale di avvicinamento agli strumenti dell’amministrazione condivisa dei beni comuni urbani che è sfociato nel 2019 nell’adozione dell’omonimo regolamento e che proprio attorno alla gestione del verde siano sbocciate esperienze e progetti significativi in grado di migliorare la qualità della vita della cittadinanza, specie nelle periferie a più alto indice di esclusione sociale.
L’internalizzazione del servizio, grazie allo strumento del controllo analogo sull’attività gestionale della società partecipata, consente di valorizzare l’esperienza e le conoscenze acquisite dall’amministrazione comunale e di trasmetterle in maniera immediata agli organi societari preposti alla gestione del nuovo servizio. Tuttavia, dobbiamo constatare che un’altra strada – preferibile – sarebbe stata nella disponibilità del Comune, una strada che non è stata presa in considerazione. Si poteva decidere, infatti, di dare vita ad un’esperienza di condivisione della funzione con gli enti del Terzo settore, come previsto dal d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 e optare per un modello organizzativo di amministrazione condivisa dell’attività, data la sua spiccata valenza sociale. Si tratta di un’opzione confermata dal nuovo codice dei contratti pubblici, recentemente approvato (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Purtroppo, l’amministrazione comunale, tradendo una mancanza di fiducia rispetto alle potenzialità del modello, nonché di coraggio, è rimasta invece invischiata in una logica binaria (gestione in house o esternalizzazione del servizio) che, alla luce degli esiti del ricorso, non ha premiato la sua scelta organizzativa.
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