La pronuncia in commento (TAR Campania, Napoli, sez. V, 9 gennaio 2023, n. 123) respinge il ricorso di un ente del terzo settore avverso la decisione di un’azienda sanitaria locale di affidare i servizi di trasporto sanitario con una procedura di gara aperta ai sensi del codice degli appalti.
Il caso
Un’associazione di volontariato, iscritta nell’apposita sezione del registro unico nazionale degli enti del terzo settore e attiva nei servizi di trasporto sanitario, ha impugnato il bando e la successiva delibera con cui un’Asl napoletana ha indetto una gara aperta ai sensi dell’art. 60 dell’allora vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) per l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario in emergenza (trasporto primario) e di trasporto dei pazienti in ambulanza (trasporto secondario), da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
I provvedimenti dell’azienda sanitaria sono stati oggetto di due motivi di ricorso. Il primo attiene, radicalmente, all’individuazione del plesso normativo cui sottoporre la procedura di affidamento: la ricorrente contesta, cioè, l’applicazione del codice dei contratti pubblici, in favore delle rilevanti disposizioni contenute nel codice del terzo settore. Il secondo, subordinato al mancato accoglimento del primo, riguarda invece la scelta delle modalità di procedura di gara nell’ambito di quelle previste dal codice dei contratti.
Per quanto riguarda il primo motivo, che più interessa in questa sede, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 56 e 57 del codice del terzo settore là dove l’ente aggiudicatore avrebbe omesso di motivare in ordine alla scelta di affidare i servizi di trasporto primario e secondario mediante una procedura di gara aperta. Secondo la ricorrente, infatti, l’Azienda sanitaria avrebbe dovuto dar conto delle ragioni per cui l’affidamento riservato agli enti del terzo settore non fosse idoneo a garantire l’efficiente espletamento del servizio di interesse generale.
La decisione del giudice amministrativo
La sentenza in commento indulge in una lunga ricostruzione del quadro normativo e dei precedenti, non solo giurisprudenziali, in materia di affidamento dei servizi di trasporto sanitario. Si tratta, in effetti, di un settore rispetto al quale sono spesso stati sollevati dubbi circa l’ampiezza dell’ambito applicativo delle regole del codice dei contratti pubblici e che, pertanto, è assurto come punto di osservazione privilegiato della dinamica che presiede alla regolazione dei confini tra mercato e terzo settore.
D’altra parte, il codice del terzo settore proprio con riferimento al trasporto sanitario d’urgenza ha introdotto, all’art. 57, una disposizione che può essere considerata quasi un unicum nel panorama normativo. Essa infatti individua nella convenzione stipulata con «organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, aderenti ad una rete associativa di cui all’articolo 41, comma 2» la modalità di affidamento «prioritaria» di tali servizi, là dove «per la natura specifica del servizio, l’affidamento diretto garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione».
Una simile formulazione, secondo la ricorrente, lascerebbe intendere l’esistenza di un onere motivazionale rafforzato per l’amministrazione che volesse affidare il servizio di trasporto sanitario d’urgenza secondo una logica concorrenziale piuttosto che riservarne l’esercizio ad enti privi di scopo di lucro.
Tale opzione interpretativa non è però accolta dal giudice amministrativo. Il collegio, infatti, coerentemente con i pregressi orientamenti che hanno sempre inquadrato come puramente discrezionale la scelta in ordine all’affidamento dei servizi di interesse generale, esclude espressamente l’esistenza presunzioni in favore dell’affidamento ad enti del terzo settore di tali servizi che richiedano l’esperimento di un onere motivazionale particolarmente gravoso.
Tuttavia, tali considerazioni appaiono meramente incidentali. L’argomento decisivo che ha condotto la sezione a respingere il ricorso deve essere rinvenuto direttamente alle caratteristiche del caso di specie.
Il giudice rileva infatti che l’affidamento in esame non integra la fattispecie di cui all’art. 57 del codice del terzo settore, riguardante esclusivamente gli affidamenti dei servizi di trasporto sanitario d’urgenza. A ben vedere, l’ente aggiudicatore ha indetto una gara per l’affidamento tanto di tali servizi, tanto dei servizi di trasporto secondario, per i quali il legislatore non ha previsto il medesimo trattamento giuridico. D’altra parte, soggiunge il medesimo collegio, l’amministrazione ha altresì fornito un’adeguata motivazione in ordine alla scelta di procedere ad un affidamento congiunto delle due tipologie di attività.
Il commento
Come spesso accade, sono i “vuoti”, piuttosto che i “pieni”, ad assumere carattere decisivo dal punto di vista giuridico.
Sebbene il TAR Campania appaia negare la necessità di una motivazione in ordine alla scelta delle modalità di affidamento, il principio di diritto enucleabile dalla sentenza in commento non sembra perfettamente corrispondere a simili radicali affermazioni. Da un’attenta lettura della sentenza, si evince infatti che l’infondatezza del ricorso deriva proprio dalla circostanza per la quale l’amministrazione ha sufficientemente motivato la propria determinazione, dando adeguatamente conto delle ragioni che giustificavano la scelta di affidare congiuntamente i servizi di trasporto primario e secondario e, dunque, di optare per una procedura di gara aperta ai sensi del codice dei contratti.
Il principio di diritto così individuato assume una particolare rilevanza ai fini dei rapporti tra mercato e terzo settore. È infatti chiaramente affermato che la scelta relativa alle modalità di affidamento dei servizi di interesse generale, anche ove queste si risolvano nell’esperimento delle procedure competitive previste dal codice dei contratti pubblici, costituisce esercizio di discrezionalità amministrativa, suscettibile dunque di essere sottoposta ad un sindacato giurisdizionale di legittimità secondo le regole ordinarie.
Si tratta di una statuizione che smentisce quanto sembrava emergere dalle Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni e terzo settore negli artt. 55-57 d.lgs. n. 117/2017 (Codice del Terzo Settore), adottate dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali con d.m. 31 marzo 2021, n. 72, là dove la scelta per l’una o l’altra modalità di esternalizzazione dei servizi era ricondotta ad «un’opzione politica propria della P.A.» (d.m. n. 72/2021, punto 1.1, corsivo nel testo). In sostanza, la sentenza riporta correttamente nell’alveo dell’attività amministrativa in senso stretto la determinazione circa le forme di esternalizzazione dei servizi di interesse generale, negando la sussistenza di un favor aprioristico del legislatore non solo per gli affidamenti “in sussidiarietà” ma altresì per quelli in favore di soggetti profit.
Foto di copertina: Antonio Feregrino su Unsplash
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