Il Consiglio di Stato approva la gestione in-house del servizio giardini di Milano

La riforma della sentenza di primo grado

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso presentato dal Comune di Milano annullando la sentenza n. 700/2023 della sezione I del TAR Lombardia che aveva ritenuto illegittima la decisione dell’amministrazione di passare da una gestione concorrenziale ad una in-house del servizio giardini.
Come rilevato a suo tempo, il giudice di primo grado aveva reputato inadeguata la motivazione alla base dei provvedimenti con cui l’amministrazione comunale aveva deciso di sottrarre il servizio di manutenzione del verde urbano alla concorrenza, preferendo un affidamento diretto della gestione alla MM spa, società in-house già titolare della gestione di altri servizi, tra cui il servizio idrico integrato. Nel commento a quella sentenza di primo grado si era messo in evidenza che il Comune di Milano avesse omesso di considerare una terza via, ovvero quella di una gestione che si avvalesse delle sinergie con i soggetti del terzo settore, una via ratione temporis percorribile sulla base dell’art. 55 del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 ma rafforzatasi successivamente ai fatti oggetto della controversia grazie alla sinergia creatasi tra le norme del riformato codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) e quelle del nuovo codice dei servizi pubblici locali (d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201).

Il criterio della motivazione unitaria

Il Consiglio di Stato, nel valutare i motivi di ricorso, reputa l’appello fondato per ragioni di rito, ma ciò nondimeno ritiene di dover sciogliere, per ragioni di completezza, anche le questioni di merito. Il collegio giudicante ritiene fondato anche il terzo motivo di appello, concernente le motivazioni dei due provvedimenti impugnati, ritenute congrue nella loro logicità e ragionevolezza. Ai sensi dell’art. 192, c. 2 del codice dei contratti del 2016, la motivazione del mancato ricorso al mercato, fondante la determinazione di svolgere il servizio tramite affidamento diretto a società in-house deve dimostrare che da tale scelta possa derivare il conseguimento di vantaggi misurati su parametri quantitativi, dunque di risparmi finanziari, ovvero su parametri qualitativi, come i benefici per la collettività valutati anche in termini di impatto sociale e di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Il giudice sottolinea, inoltre, che la motivazione può essere unitaria se si dimostra idonea a dar conto, allo stesso tempo, delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dei benefici per la collettività attesi da tale modello; ovvero se tali ragioni si presentano come due facce di una stessa realtà.

Una visione partecipata della gestione del patrimonio verde cittadino

Ciò premesso, si riconosce che l’amministrazione durante l’attività istruttoria non abbia compiuto specifiche indagini di mercato, anche di tipo comparativo tali da evidenziare le ragioni di un “fallimento del mercato” sulla base di parametri strettamente quantitativi, ma ha piuttosto messo in adeguato rilievo il fatto che, data la portata strategica del verde urbano, in un’ottica di attrattività e vivibilità della città, fosse necessario avviare un processo di innovazione dell’ecosistema urbano, con ampliamento degli spazi verdi, implicante la transizione da una logica di mera manutenzione delle singole aree verdi ad un sistema di vera e propria cura e valorizzazione ambientale del patrimonio verde della città socialmente partecipata in modo attivo, in una visione urbana integrata. Nella fattispecie l’amministrazione comunale ha fondato la scelta evidenziando la possibilità di realizzare un più efficiente meccanismo “fluido e continuo” di pianificazione, progettazione e gestione, mediante un articolato sistema di obiettivi e indicatori di risultato, inserito in un contesto di dialogo costante tra le strutture amministrative comunali e quelle della propria partecipata.

La sussidiarietà orizzontale come parametro di valutazione qualitativa

Ma i giudici sottolineano il pregio di altri argomenti contenuti nella motivazione del provvedimento e ritenuti determinanti nella scelta di affidare il servizio alla MM spa. Si osserva che a favore della municipalizzata deponga, tra le altre, la circostanza per cui il coinvolgimento diretto della cittadinanza – nella logica della sussidiarietà orizzontale che caratterizza le funzioni comunali – sarebbe favorito dall’affidamento diretto ad una società in-house che è tenuta al rispetto dei precetti contenuti nella legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, tanto nella fase dell’istruttoria, applicando gli istituti che disciplinano la partecipazione dei cittadini di cui all’ art. 9, e (ma questo lo aggiunge chi scrive) nella fase conclusiva, potendosi avvalere di accordi di diritto pubblico sostitutivi del provvedimento finale, ad esempio nella forma di patti di collaborazione. In conclusione, i giudici ritengono che i vari argomenti forniti nelle deliberazioni comunali impugnate, complessivamente considerati, siano idonei a provare una serie di efficienze e di economie di scala tale da arrecare un complessivo beneficio positivo per la cittadinanza in termini di impatto sociale, sulla base del modello della “motivazione unitaria”.
È doveroso sottolineare come il rovesciamento, determinatosi con questa pronuncia, degli esiti della vicenda sia di grande interesse per questa rivista perché si giustifica proprio grazie alla valorizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale che, usato come metro di misurazione dei benefici per la collettività, si affianca a parametri squisitamente economici, dando spazio e rilievo anche a considerazioni di natura sociale, dunque qualitative. Viene fatta salva dal giudice la scelta del Comune di Milano di passare a un modello di gestione, tramite affidamento diretto a società in-house, perché questo modello valorizza le sinergie tra amministrazione e comunità di riferimento in primo luogo “a monte”, nella definizione delle scelte pianificatorie e, non meno importante, “a valle” grazie al consolidamento di una sperimentazione sociale di cura dal basso degli spazi verdi urbani milanesi, tanto più inclusiva perché aperta indistintamente a tutte le forze sociali in campo.

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