La controversia
Il Comune di Vittoria, nel ragusano, ha indetto una procedura aperta volta all’individuazione di un Ente del Terzo Settore (di seguito, ETS), con il quale co-progettare e, successivamente, gestire le azioni di sistema per l’accoglienza, la tutela e l’integrazione a favore di beneficiari di progetti SAI – categoria MSNA (minori stranieri non accompagnati). In seguito alla parità dei punteggi di gara conseguiti da due diversi ETS, il Comune ha fatto ricorso al sorteggio per individuare la parte da invitare al tavolo della co-progettazione. La Cooperativa esclusa dalla selezione ha fatto ricorso al T.A.R., lamentando che la parte controinteressata, affidataria del servizio, sarebbe stata priva di alcuni requisiti essenziali al fine della partecipazione alla gara. A sua volta, la controinteressata ha rilevato, con ricorso incidentale, il difetto di altri rilevanti requisiti in capo alla ricorrente, lamentando, in aggiunta, anche una assegnazione di punteggio inferiore rispetto a quello cui avrebbe avuto diritto.
Tuttavia, per la ricorrente, il ricorso incidentale era da considerarsi irricevibile, in quanto gli atti erano stati depositati tardivamente, ossia erano stati presentati quando i termini previsti dal Codice dei contratti pubblici erano ormai scaduti.
Quale disciplina applicare?
Prima di esaminare nel merito la controversia, per il Tribunale adito si è reso necessario individuare il regime procedurale da applicare, dal momento che, oltre a quello sostenuto dalla parte ricorrente, si sarebbe potuto applicare alla fattispecie anche quello individuato dalla legge n. 241/1990, integrata dalla disciplina del Codice del Terzo Settore, che prevede termini processuali più lunghi rispetto a quelli indicati dal Codice dei contratti pubblici, ai sensi degli articoli 119 e 120 del d.lgs. n. 104/2010. Pertanto, nell’ipotesi in cui alla fattispecie in esame si fosse potuta applicare la normativa generale di cui alla legge sul procedimento amministrativo, il ricorso incidentale si sarebbe dovuto considerare meritevole di accoglimento.
Per il T.A.R., infatti, la delimitazione dei soggetti partecipanti ridotta ai soli operatori del Terzo Settore, nonché l’oggetto dell’attività da affidare, permetterebbero di escludere la procedura dall’ambito di applicazione dei Codice dei contratti pubblici, nonostante «il carattere apparentemente concorrenziale della selezione, svoltasi attraverso la valutazione comparativa della documentazione presentata da ciascuno dei partecipanti».
Eppure, per il Collegio, piuttosto che il rapporto di collaborazione sussidiaria che caratterizza l’attività affidata, «elemento fondamentale, se non proprio decisivo» per la determinazione della disciplina da applicare in casi dubbi, come quello in esame, è l’accertamento della assenza di un corrispettivo per l’effettuazione dell’attività.
Il commento
Il giudice, dunque, dopo una puntuale ed attenta ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale relativo alle modalità di collaborazione tra amministrazioni pubbliche ed ETS, giunge ad individuare il regime processuale che meglio si applica a tali modelli, lontani dalle logiche di mercato, ossia quello disciplinato dalla legge n. 241/1990, integrata con il CTS.
Tuttavia, la sottrazione di queste forme di condivisione e collaborazione nella realizzazione di interventi e/o servizi di interesse generale dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici dipenderebbe esclusivamente dalla mancanza di un corrispettivo assimilabile ad una finalità di lucro.
Tale conclusione, oltre a mettere in secondo piano l’aspetto collaborativo che caratterizza le procedure riconducibili all’art. 55 del CTS, potrebbe inoltre comportare che ad essere ricondotti alle logiche di mercato finirebbero quei modelli organizzativi che, benché fondati sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale in quanto volti al perseguimento dell’interesse generale, presentano un introito diretto o indiretto, anche quando quest’ultimo abbia una entità del tutto marginale, paragonabile ad un mero rimborso spese.
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