Tar Basilicata, sez. I, 23 giugno 2014, n. 411

 

La sentenza

Il Tar Basilicata, con sentenza del 23 giugno 2014, n. 411, si pronuncia su un caso che prende avvio nel 2000, quando l’AUSL n. 4 di Matera indiceva, con lex specialis, una trattativa privata per l’affidamento del servizio 24 ore su 24 di ambulanza e trasporto degli infermi. Il criterio di aggiudicazione previsto era quello del prezzo più basso sulla base del quale, tra cooperative e associazioni di volontariato partecipanti alla gara, risultava vincitrice l’Associazione di volontariato Croce Bianca. Ad impedire la definitiva aggiudicazione, interveniva la concorrente Cooperativa Croce Verde esibendo alla Commissione Giudicatrice alcune sentenze di Tar secondo cui le associazioni di volontariato non potevano partecipare alle gare d’appalto. L’Associazione Croce Bianca veniva pertanto esclusa dalla gara e la Cooperativa ne risultava l’aggiudicatrice definitiva.
Contro l’esito della procedura di gara, l’Associazione di volontariato propone ricorso di fronte al Tar lucano deducendo in giudizio: la violazione del principio di imparzialità  e/o di buon andamento dell’azione amministrativa; la violazione dell’art. 70 l.r. n. 17/1980 e della lex specialis di gara e, in ultimo, la violazione dell’art. 7 l. n. 266/1991.
Il Tar Basilicata ritiene fondato il ricorso presentato dall’Associazione dimostrando di essere in linea col più recente orientamento giurisprudenziale, nazionale ed europeo, secondo il quale le associazioni di volontariato possono ” essere aggiudicatarie di gare di pubblici appalti, in quanto l’assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici ” .

Il commento

Diviene – ancora una volta – un controverso caso giurisprudenziale la questione relativa alla partecipazione di associazioni di volontariato e/o di ONLUS alle gare di appalti pubblici. Sul punto, infatti, si è assistito a un’evoluzione della giurisprudenza che si è mossa, con orientamenti nel tempo mutevoli, principalmente intorno ad un interrogativo: ” la partecipazione di tali soggetti a procedure ad evidenza pubblica può di fatto conciliarsi col più ampio principio di libera concorrenza? ” . Un primo orientamento dei giudici sviluppatosi sul tema (cfr. Tar Lombardia, sez. III, 3 marzo 2000, n. 1869, Tar Lecce sez. II, 5 settembre, 2003 n. 5806, Tar Piemonte, sez. II, 31 marzo 2006, n. 1604, Tar Campania, Napoli, 21 marzo 2006, n. 3109, Tar Piemonte, sez. II, 4 ottobre 2006, n. 3330 Tar Veneto, sez. V, 25 giugno 2007, n. 2034, Tar Campania, Napoli, 31 marzo 2008, n. 1666) riteneva incompatibile il modello organizzativo e gestionale dei soggetti non-profit con la partecipazione alle gare pubbliche, in quanto le particolari agevolazioni fiscali di cui essi godono per il carattere non commerciale della loro attività  istituzionale, potrebbero essere causa di ” alterazioni alla logica di mercato e di turbative al principio di concorrenza ” .
Ma, come ricordato per l’occasione dal Tar Basilicata, detto orientamento giurisprudenziale è stato poi abbandonato dalla successiva giustizia amministrativa (cfr. da ultimo Cons. St., sez. III, 15 aprile 2013 n. 2056; Cons. St., sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 387) e finanche ” censurato ” dalla Corte europea di giustizia (cfr. per tutti C. giust., 29 novembre 2007, C-119/06). Alla luce della recente evoluzione giurisprudenziale, infatti, si è ritenuto che le associazioni di volontariato possano ” essere aggiudicatarie di gare di pubblici appalti, in quanto l’assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici. ”

Associazioni di volontariato come ” imprese ”

A ciò si aggiunga che, proprio in forza dei principi espressi a livello comunitario, alle associazioni di volontariato non è precluso assumere la qualificazione di imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato istitutivo dell’Unione europea relative alla concorrenza. E’ la stessa Corte di giustizia UE che, con sentenza del 23 dicembre 2009 C-305/08, ha ribadito che la normativa comunitaria deve essere interpretata nel senso che non può essere impedita la partecipazione alle gare di pubblici appalti ai ” soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato ” .
Un favor partecipationis nei confronti dei soggetti in questione, dunque, una cui ulteriore legittimazione è rintracciabile – secondo i giudici lucani – anche nell’art. 5, comma 1, della legge n. 266/1991, nella parte in cui tra le risorse economiche delle ONLUS si menzionano, oltre ai ” rimborsi derivanti dalle convenzioni ” (cfr. lett. F), anche le ” entrate derivanti da attività  commerciali e produttive marginali ” (cfr. lett. G). Da ciò ne discende, ritiene il Tar Basilicata, che associazioni di volontariato e ONLUS hanno la capacità  di svolgere attività  commerciali e produttive e che, dunque, possono anche partecipare ai procedimenti di evidenza pubblica, quando non risulta dimostrato che la partecipazione al relativo appalto pubblico non abbia il carattere della marginalità .
In sostanza, sembra quasi che in corso vi sia una modificazione del tema della partecipazione delle organizzazioni di volontariato alle procedure ad evidenza pubblica: se la legge 266/91, attraverso l’istituto della convenzione, aveva inteso escludere le organizzazioni di volontariato dalle ordinarie procedure di assegnazione e fornitura dei servizi proprio in ragione della loro specifica configurazione, nel corso degli ultimi anni, si assiste, ormai in molti casi, piuttosto alla deroga alla suddetta esclusione, sia a livello domestico che comunitario.

E la sussidiarietà  orizzontale ex art. 118, comma 4, Cost.?

Non è servito ai giudici lucani scomodare il principio di sussidiarietà  orizzontale per riconoscere la legittimità  dell’associazione di volontariato Croce Bianca ad aggiudicarsi la gara pubblica. Questo, evidentemente, perché il principio, cosìcome sancito dall’art. 118, co. 4 Cost., poco si presta per una fattispecie quale il ” bando di gara ” in cui: quella famosa ” autonoma iniziativa dei cittadini ” lascia spazio alla concorrenza tra soggetti ‘stimolata’ dalle pubbliche amministrazioni attraverso il ricorso al bando; l’espressione ‘favorire’, di cui all’articolo 118, mal si concilia col comportamento imparziale che l’amministrazione è tenuta ad assumere nei confronti dei concorrenti in una procedura ad evidenza pubblica; infine, se nella sussidiarietà  orizzontale l’interesse generale non è vincolato all’onerosità  di un contratto, cosìnon è nell’affidamento di un servizio pubblico tramite gara in cui l’esistenza di un contratto oneroso che regola i rapporti è invece imprescindibile.

LEGGI ANCHE:

• Tar Liguria, 21 aprile 2006, n. 429
• C. giust., 29 novembre 2007, C-119/06
• Cons. St., sez. VI, 23 gennaio 2013 n. 387
• Cons. St., Sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 387