La sentenza
Il Consiglio di Stato si pronuncia sulla possibilità per l’amministrazione di scegliere l’associazione di volontariato che deve svolgere un servizio (nel caso di specie, trasporto urgente di malati) tramite gara, sulla base del criterio del corrispettivo richiesto più basso (vale a dire, sulla base del criterio ordinariamente utilizzato per la scelta dei soggetti con finalità lucrative).
A questo proposito, l’art. 7 l. 11 agosto 1991, n. 266 stabilisce che le pubbliche amministrazioni possono stipulare con le organizzazioni di volontariato ?iscritte in appositi registri e in possesso delle attitudini e delle capacità operative necessarie? convenzioni per lo svolgimento di compiti inerenti alla solidarietà sociale.
Non è chiaro però se tali organizzazioni possano anche partecipare a procedure di gara, alternative o prodromiche alla stipula delle suddette convenzioni. In assenza di un formale divieto, la giurisprudenza aveva in passato ritenuto ammissibile tale partecipazione (TAR Piemonte, sez. II, 15 dicembre 21, n. 2427).
Più di recente, invece, la giurisprudenza ha ritenuto che questo metodo di scelta presuppone una comparazione delle offerte sulla base della convenienza tecnico-economica, che non si addice alla natura dell’attività di volontariato, per definizione non lucrativa in forza dell’art. 2 l. 266/1991 (TAR Piemonte, sez. II, 18 aprile 25, n. 143; ID., 12 giugno 26, n. 2323): perciò, allorquando la pubblica amministrazione decide di aggiudicare il servizio al migliore offerente, deve consentire la partecipazione alla gara esclusivamente a soggetti economici che esercitino in forma professionale ed imprenditoriale l’attività di servizio (TAR Campania, sez. I, 21 marzo 26, n. 319) o quantomeno che rivestano il carattere di impresa sociale (TAR Emilia Romagna, sez. Parma, 8 novembre 26, n. 498); di converso, è esclusa la partecipazione delle associazioni di volontariato (TAR Piemonte, sez. II, 4 ottobre 26, n. 333).
D’altro canto, secondo tale orientamento, una diversa soluzione altererebbe la ” par condicio tra i partecipanti alla pubblica selezione ” (TAR Campania 319/26 cit.).
Secondo questo orientamento, le associazioni di volontariato non possono competere (né fra di loro, né con altri soggetti come imprese lucrative, imprese sociali ecc.) per lo svolgimento del servizio, che può essere loro affidato solo tramite la stipula della convenzione prevista dall’art. 7 l. 266/1991, alternativa alla gara (TAR Campania 319/26 cit.).
Il commento
Talvolta, la giurisprudenza è giunta però a conclusioni diverse. Sebbene di principio si affermi che non è possibile equiparare organizzazioni di volontariato e imprese ?siano esse sociali o lucrative? ai fini della partecipazione alle gare (TAR Lombardia Milano, sez. III, 9 marzo 2, n. 1869), si precisa tuttavia che l’esito cambia quando può essere comunque garantita la ” concorrenzialità ” : ciò accade, ad esempio, quando vi sia una ” ripartizione paritaria del punteggio attribuibile fra le voci economiche e tecniche ” , in modo tale da ” consentire una sostanziale concorrenzialità , in condizioni di complessiva parità , fra le organizzazioni di volontariato (favorite sotto il profilo economico dalle prestazioni lavorative volontarie, che devono però integrare con apporti qualificati) e le cooperative sociali (favorite sotto il profilo tecnico dalla presenza di professionalità qualificate già nel novero dei propri soci, che possono però operare volontariamente in misura non superiore alla metà dei soci) ” (TAR Lombardia Milano, sez. III, 14 marzo 23, n. 459). In sostanza, nei casi in cui è garantito comunque un confronto concorrenziale, anche le associazioni di volontariato possono partecipare alla gara.
Su questa falsariga la decisione in commento ritiene legittima l’individuazione tramite gara dell’associazione di volontariato con la quale stipulare la convenzione: infatti, la ‘connaturale’ assenza di fini di lucro in capo agli associati e il divieto di retribuire l’attività da questi prestata, se non nel limite del rimborso delle spese sostenute (art. 2, comma 1, l. 11 agosto 1991, n. 266), comportano certamente che tali associazioni possono essere rimborsate solo entro i limiti delle suddette spese; ma ciò non significa che le associazioni non possano realizzare economie di spesa, contenendo i costi o beneficiando della rinuncia degli associati al loro rimborso.
In un tale contesto, ciascuna associazione può svolgere il servizio ad un costo anche significativamente diverso da quello delle altre organizzazioni consimili: perciò, non è affatto precluso un confronto concorrenziale fra le varie offerte (e quindi la partecipazione ad una gara delle varie associazioni). L’orientamento del Consiglio di Stato era stato anticipato da alcune decisioni di TAR., secondo le quali il ricorso alla gara per la scelta dell’associazione di volontariato con la quale stipulare la convenzione per lo svolgimento del servizio ” non appare illegittima ” (fra le altre, TAR Lombardia, Milano, sez. III, 2 marzo 25, n. 497).
Il suddetto orientamento si fonda in ultima istanza sulla convinzione che la scelta concorrenziale non è applicabile esclusivamente all’impresa (e ancor meno alla sola impresa a carattere lucrativo), ma rappresenta invece un sistema di selezione dei soggetti capaci di svolgere in modo efficiente il servizio anche in altri contesti (TAR Liguria, sez. II, 23 dicembre 22, n. 727).
Si tratta di un’impostazione pienamente condivisibile, ma che necessita di una precisazione. La possibilità di una selezione ‘concorrenziale’ può sicuramente risultare utile all’individuazione del fornitore del servizio fra una pluralità associazioni di volontariato: in altre parole, in casi di concorrenza solo ‘interna’ al settore del volontariato. Risulta molto più complesso configurare una concorrenza anche ‘esterna’, vale a dire estesa anche alle imprese con finalità lucrativa.
A questo proposito, sulla base dei principi di concorrenza e maggiore partecipazione possibile alle procedure selettive, la giurisprudenza ha in qualche occasione affermato che è illegittima la limitazione della partecipazione alla gara per l’aggiudicazione di un appalto di servizi alle sole società cooperative ed associazioni di volontariato, in quanto viola i diritti spettanti alle altre imprese (lucrative) operanti nel medesimo settore (in particolare, Cons. Stato, sez. V, ord. 15 marzo 24 , n. 115).
Non è chiaro però, stante il carattere cautelare di tale pronuncia, come sia possibile in questi casi assicurare un reale confronto concorrenziale ?ragione ultima dello svolgimento di una gara?, alla luce della palese ‘disomogeneità ‘ strutturale fra le organizzazioni partecipanti. D’altro canto, presupposto e al contempo limite del principio concorrenziale è la par condicio dei partecipanti, che nel caso di specie non può sussistere.
Non pare dunque che l’ambito di intervento delle associazioni di volontariato (ed in ultima analisi quello del principio di sussidiarietà orizzontale, se coincidente con l’area di intervento di queste ultime) possa sovrapporsi perfettamente a quello proprio delle imprese lucrative: diviene allora necessaria una più approfondita riflessione sulla sussistenza e sulla definizione di un ‘confine’ fra i due ambiti.
