Il Benvenuti, nelle pagine dedicate al metodo, ricorda che anche il diritto subisce "l’influenza dei valori propri e cioè dell’ottica epistemologica e temporale dell’osservatore", valori che, peraltro, sono anch’essi "giuridici (e non politici o sociali)".
Franzese esibisce chiaramente le premesse epistemologiche e la prospettiva assiologica del discorso: esiste una modalità di conoscenza "di tipo dialettico e sostanziale" che "elabora un sapere strutturato in modo an-ipotetico e con funzione puramente conoscitiva" (un sapere per sapere) al modo della conoscenza filosofica ed una modalità "di tipo convenzionale e operativa" ("un sapere per operare, secondo i dettami della conoscenza scientifica").
L’Autore rimprovera ai giuristi una "deriva scientistica" con l’affermarsi della scienza giuridica moderna: ci si interessa al diritto "in termini esclusivamente ipotetici (come se) per conseguire determinati risultati (al fine di)". Alla modernità si obietta, inoltre, di aver rotto l’originaria unità dei saperi, considerando in particolare i due poli sui quali si incardina il libro (e cioè il diritto e l’economia) come "due mondi scissi, incomunicanti e al limite opposti", ma, soprattutto (sulla scorta delle riflessioni di Francesco Gentile) di aver "delineato delle astratte geometrie legali, le quali dalla convenzione del singolo allo stato di natura hanno desunto l’incapacità individuale a relazionarsi, ritenendo così di poter giustificare la pretesa statalistica di monopolizzare la dimensione giuridica", così smarrendo il carattere "ontico" del fenomeno giuridico, realtà vivente nel profondo d’una società.
Il filo rosso della geometria legale corre da Hobbes fino alla Reine Rechtslehre kelsensiana, al positivismo giuridico ed allo stesso Stato sociale o del benessere, in realtà dispensatore di un "benessere di Stato".
La geometria legale presuppone quell’ "inettitudine dell’individuo a disciplinarsi, che conduce ad identificare l’ordine delle relazioni intersoggettive con la volontà del sovrano, quale unico modo per creare un regolarità, quella artificiale imposta dalla legge, laddove vi sarebbe soltanto anomia".
Emergono qui le premesse antropologiche del percorso argomentativo.
Da un lato l’antropologia fondativa del giusnaturalismo moderno, con la sua scissione tra l’Io ed il Noi (che si doppia poi nella speculare dicotomia "privato/pubblico", categorie che Franzese chiama "figlie legittime del razionalismo giuridico"). Qui il singolo appare quale soggetto "anomico" appunto, in quanto dominato dagli impulsi egoistici, ciò che tuttavia appare come il "presupposto convenzionale" da cui prendere le mosse per "fondare un monismo giuridico statale".
Di contro la necessità di una "nuova antropologia" (ma è in fondo il recupero del concetto platonico dell’ "essere padrone di sé", come attitudine dell’uomo ad autoregolarsi) su cui, come si vedrà, fa leva l’approccio sussidiario. Questa antropologia valorizza l’autonomia e la capacità dei singoli; una capacità non "ottriata, frutto cioè di un concessione del potere", ma che rampolla dallo spontaneo autoregolarsi della persona umana.
In ordine alle considerazioni che ho brevemente riassunto mi limito a porre l’interrogativo se non sia forse riduttiva la visione che si offre dell’ "esprit positiviste" e se non si possa pensare allora ad una sintesi, ad una Aufhebung, che ne recuperi il meglio, (segnatamente la possibile valenza garantistica), depurato dalle derive formalistiche. Quanto alla critica alla "deriva scientistica", ci si può, inoltre domandare se essa non vada piuttosto focalizzata su quale metodo delle scienze naturali o fisico-matematiche sia stato utilizzato: il progresso del metodo delle scienze naturali e le acquisizioni più recenti dell’epistemologa possono, infatti, suggerire il superamento di "modelli euclidei e newtoniani uniformi ed elementari, per sostituirli con una geometria di curve irregolari e di dimensioni frattali" (Predieri), di un universo statico con uno evolutivo.
In ogni caso, dalle premesse epistemologiche ed antropologiche che l’Autore pone discende coerente l’analisi del tema "ordine economico e ordinamento giuridico", analisi che corre sul filo della contrapposizione tra "artificio" e "natura delle cose" (nonché umana), tra un "diritto disincarnato dalla realtà sociale ed economica" che plana "dall’alto su una materia informe e bisognosa di essere disciplinata", una legge immaginata "come una camicia di forza della vita economica, imposta per neutralizzarne le forze cieche" ed un diritto viceversa plasmato sulla realtà della natura umana, "consustanziale ai rapporti di cui rappresenta il profilo normativo".
Tuttavia, si badi bene, la "naturalità" cui l’Autore si riferisce non va confusa con la "stato di natura", mera ipotesi o convenzione, come si è già accennato, che approda però ad una regolamentazione "eteronoma" dei rapporti; d’altra parte l’autonomia a sua volta non si riduce, anche sul piano della conduzione della vita economica, alla "signoria della volontà individuale", né si presta ad essere assolutizzata come una realtà autoreferenziale: sull’humus della naturale propensione dei soggetti a "darsi norme da sé" e ad attenervisi si innesta il ruolo sussidiario delle istituzioni, chiamate a sopperire alle deficienze dei regolamenti autonomamente predisposti e, soprattutto, a riaprire i canali della "comunicazione", della ricerca di ciò che unisce e di ciò che divide.
Attenta dottrina (Arena) ha già evidenziato come la sussidiarietà sia un concetto eminentemente "relazionale"; nel volume di Franzese colpisce l’insistenza sul registro della comunicazione tra i soggetti che mediante l’autoregolamento vogliono relazionarsi. L’individuo mosso dalla signoria della volontà, nel quadro di un diritto concepito come sistema di limiti reciproci, confligge non comunica con le altre monadi; qui, invece, la comunicazione ritrova la propria ontologica centralità nell’esperienza umana, fino ad ipotizzare "un ordinamento intersoggettivo instaurato dagli interessati", sul quale si adagia l’intervento sussidiario delle istituzioni con funzione ortopedica e/o "di orientamento verso quanto risulti opportuno, conveniente, indispensabile per il benessere della vita comunitaria".
Appaiono in definitiva espressione di artificialità e di geometria legale secondo l’Autore:
– la Costituzione economica;
– le modalità di direzione pubblica dell’economia, con il tradizionale apparato di sanzioni e limiti, ovvero di premi ed incentivazioni;
-lo stesso diritto privato siccome divenuto, a seguito del processo di codificazione, "un formidabile strumento di coartazione della volontà individuale";
– la concezione "legalistica" del contratto, che obbliga in virtù della preminente volontà pubblica (si parla anche di "riduzione positivistica del contratto", che si rattrappisce nelle norme poste dal potere sovrano);
– in generale un diritto che smarrisce la centralità della persona, sostituita dalla centralità della fattispecie, letteralmente intesa come immagine del fatto, a significare "la trasformazione della realtà nel passaggio dalla natura al diritto" (P. Rescigno);
– la previsione legislativa, nel quadro dei processi di privatizzazione delle imprese pubbliche, di società di diritto speciale, nelle quali riemerge, ad esempio nella golden share, la "mano minacciosa del Leviatano" (G. Rossi.);
– la prospettazione di un codice europeo dei contratti, espressione della sovranità di un costruendo Stato Europa, specularmente alle codificazioni nazionali, espressioni tutte di un ostracismo nei confronti dell’autonomia soggettiva;
– nel quadro della contrattualizzazione dell’attività amministrativa, la tesi sulla necessità di funzionalizzare il contratto all’interesse pubblico, riducendolo così ad "un simulacro, mercé l’attribuzione di prerogative all’amministrazione";
-.la spinta ad una "normalizzazione" del mercato dopo gli scandali recenti, anche per neutralizzare il "conflitto epidemico" (Guido Rossi) fra gli attori della scena economica.
Per contro appaiono conformi alla natura delle cose (ovvero all’ "ordine naturale delle cose") ed alla sussidiarietà:
– la "nuova Costituzione economica", con il riconoscimento dell’"utilità sociale del mercato";
– una regolazione soft in campo economico, tesa a valorizzare la capacità di autoregolazione degli imprenditori, mediante le Autorità indipendenti, le quali segnano il passaggio dal tradizionale diritto pubblico dell’economia ad un emergente "diritto sociale dell’economia";
– l’intervento ortopedico della legge, in presenza di squilibri fra le parti, ma volto comunque a facilitare l’"affermarsi di un’attività economica diretta alla regolazione dialettica degli interessi in gioco";
– l’affermarsi di codici di autoregolamentazione, nonché di "processi autodisciplinari" (come in campo urbanistico, dell’informazione, nel mondo sportivo e nella deontologia professionale);
– l’apertura alla gestione dei servizi pubblici da parte dei singoli;
– la valorizzazione del ruolo del cittadino come coamministrante o come autoamministrante alla stregua delle riforme dell’azione amministrativa intervenute negli ultimi anni (si pensi in particolare all’apertura verso la partecipazione procedimentale, gli accordi, nonché le dichiarazioni sostitutive degli atti di consenso o il silenzio assenso) fino a riconoscergli la responsabilità dell’individuazione stessa dell’utilità generale, della fissazione degli obiettivi nel quadro di un welfare della società civile;
– la contrattualizzazione (vera) dell’attività amministrativa;
– la riforma del diritto societario, con una visione contrattuale del diritto commerciale, nel senso del suo fondamento nell’autoregolazione degli operatori;
– in definitiva ogni espressione del diritto che appaia operare nella direzione non del controllo sociale da parte delle istituzioni, ma della liberazione delle energie della società civile e del mercato.
In conclusione, all’oggettivazione del diritto pubblico-amministrativo ed alla correlativa e convergente oggettivazione dell’autonomia privata si accompagna, chiudendo il cerchio, il riconoscimento della "valenza oggettiva" dell’ordine economico, il quale, secondo l’Autore, "si perfeziona in jus" nel "pieno dispiegarsi del processo di ordinamento giuridico", così che le due esperienze risultano "concomitanti" ed in un fecondo "rapporto osmotico".
A questo proposito vale la pena di ricordare, fra le matrici teoretiche della susssidiarietà, la riflessione degli ordoliberali della Scuola di Friburgo, i quali prospettano, nel quadro di una Interdipendenz der Ordnungen (ossia un’interdipendenza degli ordinamenti giuridico, economico e politico), una "costituzione economica" derivante la propria legittimazione dall’autonomia pianificatoria individuale, tutelata però attraverso un sistema di regole che assicurino "l’ordine sociale di mercato", e riconoscono un interventismo pubblico che trova, tuttavia, un limite nella Marktkonformität, ossia in misure tali da non distorcere il meccanismo di formazione dei prezzi e la autoregolazione del mercato.
Venendo ora ad un bilancio generale del lavoro di Franzese, si potrebbe essere tentati, a prima impressione, di formulare il rilievo mosso al Benvenuti, che cioè l’esaltazione delle capacità potenziali dello Stato-comunità, e qui in particolare del mercato, muova da "una smisurata fiducia nell’esercizio filantropico della libertà individuale" (D’Andrea).
Confesso subito, peraltro, che anch’io – sia pure forse con minor ardore rispetto a Franzese – credo nella valorizzazione della capacità/autonomia delle persone (bilanciata da una correlativa enfasi sulla dimensione della responsabilità), e credo, pertanto, ad un’attività amministrativa fatta sgorgare dagli interessi reali, individuati anche da "figure cresciute liberamente nella società" (Berti), nel quadro del sistema dell’oggettività, che pure, osserva ancora il Berti, "non consente definizioni precise, né disegni geometrici".
In particolare è in sintonia con l’Autore del volume in esame la mia visione dell’autoamministrazione dei privati, che proietta l’autonomia soggettiva nel campo dell’esercizio della funzione amministrativa, attraverso una nuova "autonomia pubblica" (Benvenuti), salvo forse a prospettare una nozione di autonomia a tratti più ristretta. Invero nelle ipotesi di denuncia (oggi dichiarazione) di inizio attività e di silenzio-assenso non si tratta, a ben vedere, di "consentire al singolo di predisporre da sé il regolamento dei propri interessi", posto che, viceversa, permane il regime amministrativo dell’attività; è piuttosto la realizzazione di tale regime che risulta affidata, almeno per una parte significativa, agli stessi privati interessati, in quanto ritenuti capaci di farsi (co)interpreti del fine di interesse generale.
Condivido inoltre pienamente la correlazione che l’Autore pone fra lo sviluppo delle Autorità indipendenti e l’affermazione della sussidiarietà orizzontale; non così, viceversa, l’esclusione netta della riconducibilità delle autorità medesime nell’ambito dell’amministrazione.
A tacere qui di ulteriori argomentazioni di diritto positivo, è proprio l’idea di un’amministrazione che si faccia (sussidiariamente) funzione della società piuttosto che delle istituzioni (Pastori) a suggerire e postulare tale inquadramento.
Ritengo, del resto, che vada superata la visione di un’amministrazione "ancillare e strumentale", dalla quale il libro muove, a favore di un’amministrazione percepita, sulla scorta del Nigro, come "entità sempre più costitutiva e di regolazione".
La preoccupazione di approdare ad un’amministrazione acefala ed autarchica intanto va sdrammatizzata e ridimensionata riguardo alle Autorità (amministrative) indipendenti che, se pure sfuggono alla tradizionale responsabilità ministeriale, non sono tuttavia autoreferenziali (come ha dimostrato Merusi).
L’esclusione della natura amministrativa delle Autorità indipendenti mi appare così contraddittoria rispetto alle premesse (benvenutiane) del libro: l’amministrazione oggettivata, nel quadro del diritto amministrativo paritario, porta a concepire l’interesse pubblico come criterio o regola arbitrale fra più interessi (Pastori), così come si sperimenta in maniera esemplare nella funzione regolatoria volta dalle autorità stesse in "rapporto osmotico" con la società civile.
Le stesse ragioni mi portano a non condividere la lettura ottimistica dello spoils system proposta da Franzese: mi domando se contrasti di più con l’ordine delle cose "concepire la dirigenza come contrappeso all’indirizzo adottato dagli organi politici" (come l’Autore, criticando la posizione di Cassese, fa mostra di ritenere, verosimilmente e legittimamente preoccupato del sabotaggio degli indirizzi governativi da parte delle burocrazie) ovvero il crescente tentativo della politica di aggirare o neutralizzare il principio della distinzione indirizzo/gestione(o politica/amministrazione), vera e propria bandiera delle riforme organizzative degli anni scorsi; tentativo testimoniato altresì, per tornare alle Autorità indipendenti, dalla malcelata insofferenza verso la loro proliferazione, o anche dalla totale destrutturazione del modello delle Agenzie ministeriali (su cui si vedano le recenti disincantate riflessioni di Merloni).
Concordo, ancora, con il rilievo, sia pure obiter dicto e ripreso da Francesco Gentile, che la sussidiarietà concepita in chiave esclusivamente verticale si traduce in "strumento per la moltiplicazione dei centri di potere". È un punto di vista insolito. Giovanna Razzano ci ha ricordato recentemente l’indissolubilità della sussidiarietà verticale e di quella orizzontale, due facce complementari della stessa medaglia, ed anzi la propedeuticità della prima dimensione rispetto alla seconda. Qui la sussidiarietà orizzontale è vista come un correttivo di quella verticale, mettendosi in guardia dal rischio che una sussidiarietà tutta giocata sulla "mera riorganizzazione degli assetti di potere" conduca alla "capillarizzazione della sovranità e, quindi, ad una subdola nuova forma di statalismo": insomma la sussidiarietà va molto oltre il federalismo.
Ho lasciato per ultimi gli interrogativi di maggior momento, che in verità pongo a me stesso prima che all’Autore ed ai presenti.
Nelle conclusioni del libro Franzese ipotizza una società in grado di elaborare un "proprio progetto di allocazione delle risorse disponibili", nel quadro di "una propria visione del mondo": ma ciò esiste, ovvero è a sua volta un’astrazione, in presenza di società complesse, conflittuali e con evidenti asimmetrie fra gli attori in campo?
Ciò mi evoca i rilievi avanzati in dottrina (Ridola) sulla (presunta) accentuazione organicistica della sussidiarietà, la quale, esaltando la confluenza armonica della società nello Stato, l’armonizzazione della conflittualità sociale ed il contenimento della competitività fra gruppi sociali, si porrebbe in tensione con lo stesso principio pluralistico: rilievi che non condivido pienamente, ma che mi paiono un’utile provocazione.
A quest’ultimo proposito va osservato che se Franzese concepisce il ruolo sussidiario delle istituzioni come un orientamento della capacità di autoregolazione individuale, pur fortemente rimarcata, verso il bene comune (e qui c’è l’eco del bonum comune della tradizione aristotelico-tomista, forse non privo di venature organicistiche), ha però cura di chiarire che tale bene comune va "inteso come il riconoscimento in comune del suum cuique, che si esercita mediante il confronto dialettico tra le diverse istanze individuali".
Questa osservazione mi conduce all’ultimo rilievo. Si sottolinea spesso il rischio di derive della sussidiarietà verso il corporativismo (oltre che l’organicismo) e del resto lo stesso teorico dell’ "amministrazione capovolta", il Berti, come ha ricordato di recente Allegretti, adombra lo spettro della "società corporatista".
Anche un recentissimo contributo di Staiano ipotizza che le formazioni sociali divengano il fulcro delle relazioni cittadino/Stato perché meglio attrezzate alla "collaborazione", con il possibile predominio però dei soggetti più forti (accanto al pluralismo "romantico" delle piccole e medie associazioni – Mills -).
A questo proposito un recente contributo di Marzuoli sul delicato rapporto sussidiarietà/libertà mi ha indotto a rileggere un saggio di Nigro (dal significativo titolo "Formazioni sociali, poteri privati e libertà del terzo") che mi pare ancora molto attuale a dispetto dei suoi trent’anni.
Nigro lamenta una sfera pubblica che avrebbe lasciato il posto ad una sfera mista o intermedia nella quale dettano legge le formazioni sociali, con un’autonomia privata che "segna il passo di fronte all’autonomia dei gruppi", e pone il problema della libertà del terzo "realtà indistruttibile della struttura sociale", fino a definire la Stato "il complesso dei terzi" (di coloro che sono cioè estranei alle formazioni sociali).
A quest’immagine residuale dello Stato preferisco in verità il termine, più volte ricorrente nel libro di Franzese, di "associazione societaria" (del resto, si potrebbero rievocare formule di Maestri della dottrina giuridica preorlandiana di ispirazione liberale quali "la grande associazione" del Manna, o "la grande e perfetta cooperazione" del Meucci), e tuttavia si tratta anche qui di suggestiva provocazione.
Nigro rimarca, inoltre, che, nel difetto di valori univocamente accettati, l’interesse generale sia divenuto "un interesse di composizione, di compromesso"; se certo l’interesse generale non può essere un dato "imposto astrattamente dallo Stato alla società", ma "un risultato, una conquista dello stesso processo di vita sociale", questa processualizzazione appare al Maestro, al momento in cui scrive, "solo o prevalentemente espressione di una rifeudalizzazione della società".
Di qui l’invito ad assoggettare le formazioni sociali alla rule of love, non certo per ingabbiarle in una disciplina mortificante gli aspetti positivi delle autonomie collettive, ma per scongiurare che siano le formazioni stesse a degenerare in "fattore di irrigidimento della vita sociale e di sopraffazione dei terzi".
Tuttavia allora c’è forse una convergenza con la visione che il libro di Franzese offre di un ordinamento che sussidiariamente opera per facilitare (o riaprire) le vie di "un’autentica comunicazione intersoggettiva".
Lucio Franzese è docente di Filosofia del diritto nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Trieste.
L. Franzese, Ordine economico e ordinamento giuridico. La sussidiarietà delle istituzioni, Padova 26, CEDAM Editore, pagg. 188, € 16,.
