La sezione “Ricerche” pubblica in lingua spagnola la presentazione della recente pubblicazione del volume di Joan-Pere López Pulido, “Perspectiva cognitiva y nudge público La actuación conductual de los poderes públicos“, edito da Editorial Aranzadi nel 2023. Il testo dell’autore, studioso di diritto amministrativo presso l’Università di Barcellona, è il risultato di un lungo percorso di ricerca cominciato con la tesi di dottorato, avviata nell’ambito del programma di dottorato in Diritto e Scienze politiche, nella linea di ricerca del Diritto amministrativo.
Presentazione in spagnolo a cura dell’autore
El libro que se acaba de publicar recientemente en España, por la Editorial jurídica Aranzadi, responde a un proyecto de investigación que se materializó en una Tesis doctoral, que con el título Perspectiva cognitiva, Nudge público y actuación administrativa conductual. La Arquitectura de la Elección en el modelo de semáforo nutricional, defendí el 16 de diciembre de 2022, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, dentro del programa de doctorado de Derecho y Ciencia política, en la línea de investigación de Derecho administrativo. La Tesis la dirigió el Dr. Vicenç Aguado i Cudolà, catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Barcelona y codirector del Máster en Políticas públicas, Derechos sociales y Sostenibilidad, de dicha Universidad, responsable del Estudio Preliminar. El Tribunal, ante el cual defendí la Tesis doctoral, estuvo formado por los catedráticos de Derecho administrativo, Dr. Tomás Font i Llovet, de la Universidad de Barcelona (España), que lo presidió; Dr. Juan Maria Pemán Gavín, de la Universidad de Zaragoza (España); y Dra. Vera Parisio, de la Universidad de Brescia (Italia).
Esta obra responde a la construcción e integración de un concepto, el “nudge”, en el ordenamiento jurídico-administrativo español y europeo, estableciendo los parámetros de su régimen jurídico. Tiene su génesis en la Economía conductual y en los procesos regulatorios y de control del gasto, de las políticas públicas ejecutadas por parte de la Administración federal de los Estados Unidos y de sus Agencias. Su recepción se realiza a partir de la obra de Richard H. Thaler y Cass R. Sunstein, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness (2008).
El objeto de esta obra es significativamente concreto y original por no existir ningún trabajo académico o de investigación en el mismo sentido, abordar analíticamente el régimen jurídico de la actuación de la Administración de carácter conductual, mediante la técnica del “nudge”, como manifestación de dicha actuación, estableciendo un régimen de garantías para el individuo y la ciudadanía. Ello lo realizo bajo el enfoque de la Perspectiva cognitiva, que construyo y desarrollo de forma innovadora y original, tanto jurídicamente como respecto a su gobernanza. He tenido en cuenta la regulación y gobernanza del enfoque de la Perspectiva de género, a partir de su incorporación al ordenamiento jurídico español. Considero el enfoque de la Perspectiva cognitiva, como determinante en la actuación de la Administración de carácter conductual, en el marco de la Arquitectura de la elección por una alimentación saludable, a partir del modelo francés del semáforo nutricional, Nutri-Score.
La relevancia jurídica de adoptar el enfoque de la Perspectiva cognitiva
Los elementos que constituyen el nexo de esta obra se anclan en un mismo fundamento jurídico, la función constitucional de ilustración, como tarea en la actuación de la Administración, resto de poderes públicos y de los entes públicos, mediante lo que se denomina la Arquitectura de la elección, como proceso cuya funcionalidad se identifica como instrumento público que define el diseño e intervención sobre el plano de la racionalidad y su afectación en el proceso decisional del individuo y en el comportamiento colectivo. Actuación de la Administración pública cuya función constitucional de ilustración, la habilita a intervenir, para garantizar los bienes públicos globales, los bienes comunes y los derechos sociales esenciales, como el derecho a la educación, el derecho a la protección de la salud y su proyección en el derecho a una alimentación saludable, y el derecho a un medio ambiente adecuado, entre otros.
“Nudge”, como técnica conductual cuya utilización ha sido recomendada a los Gobiernos de los Estados que conforman la Unión europea y sus Instituciones, por el Comité Económico y Social de la Unión europea, en un Dictamen aprobado en el año 2016, con el objetivo de Integrar los “nudges” en las políticas europeas, para responder a determinados desafíos sociales, medioambientales y económicos.
Después del estudio realizado, una de las conclusiones a las que he llegado es que la construcción dogmática del Derecho administrativo se ha centrado tradicionalmente y, de forma preferente, en el Derecho imperativo desde el que la Administración define situaciones jurídicas e impone obligaciones a través del ejercicio de potestades administrativas. En esta visión tradicional, el esfuerzo doctrinal se ha centrado en establecer un adecuado equilibrio entre derechos de la ciudadanía y potestades administrativas. Sin embargo, estamos asistiendo a un nuevo escenario en el que emerge cada vez con más fuerza una actuación informal, en el marco de un Derecho indicativo, que incide en el comportamiento de la ciudadanía.
En la actividad administrativa formalizada, se encuentra muy asentado en el Derecho administrativo un régimen de garantías que se anuda en un procedimiento regulado. No así en la actuación administrativa conductual, que como la actuación administrativa informal, no requiere, como norma general, de un procedimiento, lo cual motiva la necesidad de construir también un régimen de garantías.
En este nuevo escenario he desarrollado la relevancia jurídica de adoptar el enfoque de la Perspectiva cognitiva en la actuación de carácter conductual de la Administración pública, del resto de los poderes públicos y de los entes del sector público, que responde al establecimiento de un régimen de garantías en sus relaciones con los ciudadanos.
Ese carácter relacional, identifica a la Administración como persona jurídica, centro de imputación de relaciones jurídicas activas y pasivas, teniendo en cuenta como ha indicado el profesor Martín Rebollo que si quien se relaciona son las personas y la Administración es, efectivamente, una persona, esta podrá actuar en el tráfico jurídico en el ámbito de sus atribuciones y competencias. Pero además, si quien se relaciona es la persona en cuanto tal, en cuanto un todo, eso significa que las unidades que la integran y articulan (lo que llamaremos órganos administrativos) imputan su actividad al todo, a la persona que es quien responde y quien asume todas las consecuencias. En dicho sentido se proyecta la finalidad del Derecho administrativo en garantizar la seguridad jurídica en las situaciones y relaciones que se den entre la ciudadanía y la Administración pública, el resto de poderes públicos y los entes del sector público, ante esta actuación de carácter conductual que, en general, no está procedimentalizada, pero que tiene una gran incidencia en sus derechos y libertades. El Derecho administrativo se ha movido y se mueve en un siempre inestable equilibrio entre el Poder y la libertad, entre el Estado y el individuo. Como nos ha recordado el profesor Martín Rebollo, un Estado fuerte y bien pertrechado por el que, su mera existencia es, con frecuencia, la mejor garantía no sólo de la seguridad sino también de la libertad de todos. La libertad como lema, pero el Estado como garante último de esa libertad. Y ello es así, porque hablar de Derecho administrativo es hablar de la posición privilegiada que se le otorga a esa Administración para que cumpla y lleve a cabo los fines que la Ley identifica. Pero es hablar también de los imprescindibles controles que un aparato así necesita para evitar que se convierta en un fin en sí mismo.
En cuanto a los fundamentos teóricos de la actuación conductual, nos llevan a la relación entre Psicología y Derecho Administrativo. Desde su sistematización, la finalidad de la actuación de los poderes públicos, en los supuestos en que se considera de carácter conductual, es corregir las decisiones erróneas de los individuos, motivadas por las heurísticas (atajos mentales para buscar la solución a un problema) y los sesgos cognitivos (errores sistemáticos en nuestro proceso de decisiones) que puedan perjudicarles, respetando su libertad de elección, para la consecución de una finalidad pública de interés general, que les beneficie.
En esta obra, junto a la Arquitectura de la elección y la técnica del “nudge” se desarrolla el enfoque de la Perspectiva cognitiva, en la actuación pública de carácter conductual, que se proyecta sobre las diferentes formas, modos o tipologías que puedan caracterizar la actuación de las Administraciones públicas. Perspectiva cognitiva, como elemento nuclear de esta obra, que se construye jurídicamente como una aportación original, a partir del referente de la Perspectiva de género, como un instrumento jurídico que determine la validez de toda la actuación pública, cuando pueda condicionar el comportamiento del individuo o de la colectividad, a partir de la aplicación de las Ciencias conductuales, de la Neurociencia, de la Semiótica o de la Lingüística cognitiva.
Como pone de manifiesto el catedrático, Dr. Vicenç Aguado en el Estudio preliminar, “con acierto, este libro trata de las ciencias conductuales en el ámbito de la alimentación, centrándose en un supuesto característico de “nudge público” como es el denominado semáforo nutricional, que encontramos en los productos que se comercializan en las tiendas y supermercados. Es el denominado Nutri-Score unas etiquetas según las cuales podemos escoger los alimentos según criterios saludables. El consumidor con poco tiempo para leer la información, en letra pequeña, relativa al valor energético, a las grasas saturadas o no, los hidratos de carbono de los cuáles azúcares, las proteínas, la sal u otra información relevante, toma decisiones basadas en que un producto tiene una A o una D, según una escala en franjas de colores de la que se destaca una letra. Ahora bien, ¿cuáles son los criterios para otorgar dicha letra? ¿Qué garantías tenemos que dicha asignación ha sido correctamente realizada?”.
El principio de subsidiariedad horizontal en el ordenamiento jurídico español
La proyección del derecho a una alimentación saludable sobe el derecho a la salud, se construye a partir de la tesis de los bienes comunes y la relevancia de la administración compartida. Los bienes comunes nos señalan el camino del constitucionalismo de las necesidades, como ha expresado Rodotà siguiendo a Amartya Sen y a Martha Nussbaum (Rodotà, 2013: 498, Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata e i beni comuni), pues construyen una nueva relación entre bienes, necesidades, derechos y sujetos (Rodotà, 2018: 112, Vivere la democrazia; Rodotà, 2018: 36, I beni comuni. L’inaspettata rinascita degli usi collettivi). ¿Cómo garantizarlos? No se trata de garantizar los bienes comunes en razón de su naturaleza, sino en tanto tienen un papel particular en la vida de una determinada sociedad.
Aplicando lo que en esta obra analizo como “nudge público”, Arena considera (2004), que el modelo de «Administración compartida» que se desarrolla a partir del «principio de subsidiariedad horizontal», recogido en el art. 118.IV de la Constitución italiana, se “ofrece los mejores resultados precisamente en los sectores (y no son pocos) en que la Administración Pública, para inducir a un número relevante de sujetos a realizar comportamientos adecuados para la satisfacción del interés general, puede hacer un uso muy limitado del poder (o no puede hacer en absoluto uso de él). Se trata de sectores en los que la imposición de obligaciones produce efectos sólo si viene acompañada de una intensa, tupida y costosa actividad sancionadora de los eventuales incumplimientos: son ejemplos al respecto la tutela del medio ambiente, el tratamiento de residuos, la seguridad en los centros de trabajo o en las carreteras, etc. O bien se trata de sectores en los que la imposición de obligaciones dirigidas a obtener comportamientos conformes con el interés general no es siquiera imaginable, como ocurre con la prevención sanitaria, en la que la solución del problema depende en modo evidente de una asunción autónoma de responsabilidad por parte de los interesados”.
En el ámbito de la salud y los hábitos de vida saludables, es en el que Arena (2004), incardina lo que en este trabajo desarrollo como Arquitectura de la elección en la toma de decisiones por parte del individuo y la colectividad coincidentes con el interés público, cuando considera que “sin embargo, igualmente en este sector se puede recurrir al modelo de la administración compartida para provocar en cada ciudadano una asunción autónoma de responsabilidad acerca de la propia salud (por ejemplo, respetando algunas reglas en materia de estilos de vida, alimentación, deporte, tabaco, bebidas alcohólicas, ambientes vitales y de trabajo, etc.), estimulando en la Administración al mismo tiempo una correlativa asunción de responsabilidad, transfiriendo recursos desde la curación a la prevención”.
El principio de subsidiariedad horizontal, en el ordenamiento jurídico español considero que se encuentra recogido en la Carta Europea de Autonomía local (art. 3), en la Constitución española (arts. 9.2 y 23.1) y en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen local (arts. 69 y 70.bis), así como en el régimen local de Cataluña (arts. 154 y 158 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril). Ello conlleva la necesidad de identificar la naturaleza jurídica de las formas de colaboración ciudadana en la gobernanza del espacio público y de los bienes comunes, a favor de personas voluntarias y entidades no lucrativas, comprometidas en actividades de interés social.
Para finalizar este comentario, solo me queda por destacar que nos encontramos ante un libro que abre un nuevo espacio de reflexión en una materia muy estudiada desde la economía conductual y la psicología, pero poco estudiada en España, Francia, Italia o Alemania, desde el Derecho público y la Ciencia política, con un claro interés no solo para juristas, psicólogos, politólogos o economistas, sino también para todos los agentes que intervienen en la actuación de la Administración y resto de poderes públicos, y asimismo para consumidores y la ciudadanía en general.
Foto di copertina: Sam Williams su Unsplash
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