La sentenza
Un’associazione temporanea di imprese, avente per mandataria un’associazione di volontariato, ha partecipato alla procedura per l’affidamento di un appalto di servizi e ne è rimasta aggiudicataria. Il concorrente, secondo classificato, ha censurato i risultati di gara, assumendo, tra l’altro, che il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso, in quanto la mandataria è un’associazione di volontariato senza scopo di lucro e come tale non avrebbe potuto partecipare alla gara. Il TAR adito ha ritenuto fondata ed assorbente la predetta doglianza, mentre i giudici di Palazzo Spada sono stati di opposto avviso, in base alla considerazione che l’assenza di fini di lucro non costituisce di per sé causa ostativa della partecipazione di un’associazione di volontariato a procedure per l’affidamento di contratti pubblici, in quanto tale mancanza non esclude che quest’ultima possa esercitare un’attività economica. Tanto è vero che la legge quadro sul volontariato menziona, tra le entrate di queste associazioni, anche quelle derivanti da attività commerciali o produttive svolte a latere, riconoscendo cosìimplicitamente che queste ultime possono esercitare attività di impresa. Ne consegue, secondo l’iter argomentativo seguito dal Consiglio di Stato, la possibilità in astratto per tali associazioni di partecipare a procedure ad evidenza pubblica. In concreto va poi verificato se lo specifico concorrente ha i requisiti richiesti dalla lex specialis e se la circostanza che lo stesso usufruisca di finanziamenti pubblici alteri o meno la par condicio tra i concorrenti. Su quest’ultimo punto la sentenza in esame ha confermato l’orientamento dei giudici comunitari e nazionali, statuendo che potrebbe essere legittimato a partecipare ad una gara anche il soggetto che fruisce di finanziamenti pubblici, purché gli stessi siano lecitamente conseguiti.Il Consiglio di Stato, inoltre, si è pronunciato sui dedotti vizi della cauzione provvisoria presentata dall’ATI costituenda, risultata aggiudicataria. Al riguardo ha osservato che il disciplinare consentiva la presentazione della cauzione provvisoria da parte della sola impresa mandataria esclusivamente nel caso di ATI già costituita. Ciò in conformità anche dell’avviso dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 4 ottobre 2005, secondo cui la cauzione provvisoria presentata da una costituenda associazione temporanea di imprese deve individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi soggettivi ed oggettivi e, quindi, deve essere intestata a tutte le imprese associate. Nel caso di specie, invece, la polizza fideiussoria era stata presentata solo in favore della mandataria e non anche della mandante, conseguentemente il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara.Il Consiglio di Stato ha, infine, ritenuto non fondate, in virtù delle specifiche prescrizioni della lex specialis, le ulteriori censure sollevate.
Il commento
La sentenza in esame affronta due problematiche di estrema rilevanza per il corretto svolgimento delle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, concernenti rispettivamente l’esatta individuazione dei soggetti che possono partecipare a tali procedure e le modalità di presentazione della cauzione provvisoria da parte di una costituenda associazione temporanea di impresa.Sulla prima questione il Collegio conferma l’orientamento giurisprudenziale (vedi sentenze già commentate su questa rivista, C. Giust., 23 dicembre 2009, C-305/08; Cons. St., Sez. V, 26 agosto 2010, n. 5956),secondo cui la normativa comunitaria e nazionale consente ai soggetti senza scopo di lucro di concorrere per l’affidamento di commesse pubbliche, se questi ultimi esercitano conformemente ai propri statuti anche un’attività di impresa funzionale ai loro scopi. Al riguardo è opportuno considerare che l’art. 1, par. 8, direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture, stabilisce che sono appalti pubblici quei contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed uno o più operatori economici e specifica che quest’ultimo termine comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizio, ossia una persona fisica o giuridica, o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, che offrono sul mercato rispettivamente la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti e servizi. Come si vede la nozione comunitaria di operatore economico è molto ampia e non conosce limitazioni formali, in quanto lo scopo della direttiva in parola è quello di realizzare un mercato aperto e concorrenziale nella misura più ampia possibile, per favorire la libera circolazione dei prodotti e la libera prestazione di servizi.Al riguardo la determinazione n. 7/2010 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici precisa che in via generale non si riscontra un divieto per gli operatori pubblici a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica, in quanto la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicità dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito, quindi, di un’attività d’impresa, che può non essere l’attività principale dell’organizzazione (cfr. AVCP, parere sulla normativa AG24/10 del 8.7.2010).Ne deriva allora che la normativa nazionale sia in materia di contrattualistica pubblica, in particolare l’art. 3, comma 19, D.Lgs. 163/2006, che reca la nozione di imprenditore, fornitore e prestatore di servizi; l’art. 3,comma 22, D.Lgs. 163/2006, che definisce l’operatore economico; l’art. 34, comma 1, D.Lgs. 163/2006, che elenca i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici; sia in materia di volontariato, in particolare il D.Lgs. 155/2006, deve essere interpretata in senso conforme al diritto comunitario. Per tale ragione, come ricordato dalla sentenza in commento, gli enti di volontariato possono essere ammessi a partecipare alle gare pubbliche quali imprese sociali. Difatti, in virtù di quanto disposto dal D.Lgs. 155/2006, questi ultimi sono legittimati ad esercitare in via stabile e principale un’attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità d’interesse generale anche se non lucrativa.La seconda questione di rilievo affrontata dalla sentenza in commento concerne le modalità di presentazione della cauzione provvisoria da parte di una costituenda ATI. Sul punto il Collegio conferma l’orientamento giurisprudenziale pienamente condiviso ed avallato dall’Autorità di vigilanza con la determinazione n.4/2012, secondo cui costituisce legittima causa di esclusione la presentazione di una cauzione sprovvista dell’indicazione del soggetto garantito e, in caso di ATI costituenda, la mancata intestazione della stessa a tutte le imprese associate (cfr. Cons. Stato, Ad Plen.4 ottobre 2005 n. 8; Cons. Stato, Sez. VI, 28 febbraio 2006 n.8939). Tale insegnamento parte dalla considerazione che la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione: di garanzia nei confronti della stazione appaltante circa la serietà dell’offerta presentata e sanzionatoria nei confronti dei concorrenti, costituendo una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso di mancata stipulazione del contratto per causa imputabile dall’aggiudicatario. La stessa è, quindi, elemento essenziale e non accessorio dell’offerta, pertanto l’offerta presentata senza la cauzione ovvero con una garanzia viziata, perché sprovvista degli elementi essenziali, non è ammissibile. Nell’ipotesi di partecipazione di una costituenda associazione temporanea di impresa la cauzione provvisoria rilasciata nella forma della polizza fideiussoria deve essere allora prestata a favore di tutti i soggetti che parteciperanno all’associazione, in quanto solo in tal modo la stazione appaltante è garantita sia nel caso di inadempimenti ascrivibili alla capogruppo designata sia nel caso di omissioni delle mandanti, come accade, ad esempio nell’ipotesi di mancata comprova dei requisiti dalle stesse dichiarati.
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